“遗嘱人”当场把他全部ຖ“家产”familiaທ，
第五章原始社ุ会与古代法
法学家的时期同亚力山大赛弗，一切“所有权”都是因“时效”pres9๗而成熟，连同他的一切义务和责任。法律在继续不断地改进着，获得一个ฐ鲜明的印象。最早ຉ的罗马法和最晚的罗马法之间，就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离，同普通法和衡平法院法律学就其分别对妻所作规定上存在的距离，可以视为完全相等。也就是他在家族上以及通过家族所享有的一切权利移转给他。从汉德林到这个皇帝时为止，
“家父权”的运用，正如现在在大多数大陆国家中一样，社会的需要和社会的&#x，一部分通过直接立法。可以这样说，
我将把我的叙述局限于进步社ุ会中所生的情况。关于这些社会，但在亚力山，一部分通过审定的解释，有时被认为是在赞助着和布拉克斯顿所概括的一些理论颇相近似的一种有关财产起源的见解。
这个伟大的日耳曼法律家宣称：包括他的财产、他的奴隶以及他的一切祖传特权。萨维尼作出这样说明，只是就罗马法而言，在全部理解其含义以前，必须对用语的解释和定义耗费很多劳力。可是，他的意思可以充分正确地表现出来，如果我们认为他所断言的是：不论我们对罗马人所接受的有关所有权的观念钻研得如何深入，不论我们在追溯这些观念时如何密切接近法律的初生时代，我们所能得到的有关所有权的概念不外乎包括这三个要素——“占有”，“他主占有”，即不是一种任意的或从属的而是一种针对世人来说的绝对占有，以及“时效”，也就是“他主占有”不间断地延续着的一定期间。非常可能，这个格言可以用其着者所允许的更大的概括性来表达，但如果我们所考察的任何法律制度的生远在这些联合观念构成所有权观念的时期以前，则ท就很难预ไ期一个合理可靠的结论。
同时，萨维尼的准则不但确立了关于财产起源的通俗理论，它的特殊价值还在于使我们注意到เ它的弱点。在布拉克斯顿和他的追随者的见解中，神秘地影响我们人类祖先的心理的，是取得专门享有的方式。但神秘之处，并不在此。所有权以他主ว占有开始，并不足以奇怪。第一个所有人应该是武装的强有力的人，才能保证其物件的安全，这也并非出于意外。但是为什么一定要经过一定的时间，才能产生一种尊重他占有的情绪
——这正就是为什么人类对于一切在事实上长时期存在的东西普遍加以尊敬的根源——，这才真正有深入研究的必要但却远不属于本文范围之ใ内的问题。
在指出我们可能多少搜集一些有关所有权早期历史知识的处所之前，我敢提出我的意见。我认为一般对于
“先占”在文明第一阶段中起的作用所产生的印象，恰正和真相直接相反。“先占”是实物占有的有意承担；至于这样一种行为赋予人们对“无主物”享有权利的看法，不但不是很早期社会的特征，而且很可能，这是一种进步法律学和一种在安定的情况下法律产生的结果。只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。产生这个学理的情绪，和作为ฦ文明开始时期的特征的所有权的少见和不固定，是绝对不能调和的。它的真正的基础，并不在于对这“财产权”制度出于天性的偏爱，而是在于这个制ๆ度长期继续存在而生的一种推定，即每一种物件都应该有一个所有人。当一个“无主物”、也就是当一个还没有或者从来没有成为完全所有权的物件被占有时，占有人所以被允许成为所有人，是出于这样一种感觉，即所有的贵重物件天然地是一种绝对占有的主体，而在上述的情况中，除了“占有人”以外还没有一个人被授与过财产权。简言之，“占有人”成为所有人，因为ฦ所有的物件都被假定为应该是属于某个人的财产，同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。
即使对于我们所讨论的、在其自然状态中ณ的人类的描写没有其他反对意见，但在有一点上，这种描述是和我们所掌握的真凭实据严重地不一致的。可以看到，这些理论所假定的各种行为和动机是
“个人”的行为和动机。为自己签署“社会契约”的，是每一个ฐ“个人”。这好象是一个ฐ移动的沙洲，而作为沙洲中ณ的沙粒的是“个人”，按照ั霍布斯的理论，这些沙粒由á于强力的锻炼凝固为社会岩石。在布拉克斯ั顿所描绘的图画中，“占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用”的，也是一个ฐ“个人”。它的缺点是：它必然要动摇从罗马“自然法”所传下来的一切理论。罗马“自然法”和“市民法”主要不同之处，是在于它对“个人”的重视，它对人类文明所作最大的贡献，就在于它把个ฐ人从古代社ุ会的权威中解放出来。但是有必要再一次加以重复的就是，“古代法律”几乎全然不知“个人”。它所关心的不是“个人”而是“家族”，不是单独的人而是集团。即使到了“国家”的法律成功地透过了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于“个人”的看法，还是和法律学成熟阶段的看法显着地不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。
罗马人就“人法”和“物法”之间的区分，虽然是极端方แ便的，但却是完全人为ฦ的，这个区分显然促使我们在研究当前的主题时，离开了真正的方向。当讨论到“物法”jus
rerum时，就把讨论“人法”juspersonarum中所得的教训忘记了，当考虑到“财产”、“契约”以及“侵权行为”delict等等时，好像从关于“人”的原始状态所确定的事实中，不能获得有关它们原始性质的暗示。如果一个ฐ纯粹古法律制度可以放在我们的面前，并适用罗马的分类来作为ฦ试验，这种方แ法的无用是显而易见的。不久就可以看到，把“人法”从“物法”中分离出来，在法律的初生时代是毫无意义แ的，因为属于这两个部门的规定是难解地错杂在一起的，而后期法律家的区分只可能适用于后期法律学。本文开始时已经说过，可以推断，如果把我们的注意力限于个人的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制ๆ度很可能是共同所有权而不是各别的所有权，我们能得到指示的财产形式，则是些和家族权利ำ及亲族团体权利有联系的形式。在这里，罗马法律学不能ม对我们有所启，因为正是被自然法理论所改变后的罗马法律学把下述的印象遗留给我们现代人，即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则ท的一个例外。可是，凡是要探究原始社会任何已经消灭的制度的人，有一个ฐ共产体始终应该仔细地加以研究。对长期居留在印度的一支印度－欧罗巴系，这类原始制度即使曾经生过重大变化，但我们现它绝少完全抛弃它原来在其中长大的外面轮廓。在印度人中间，我们确实现有一种所有权形式应立刻๑引起我们的注意，因为它完全符合我们研究“人法”中有关财产原始状态时要使我们接受的各种观念。印度“村落共产体”一方面是一个有组织的宗法社会，另一方面又是共同所有人的一个集合。组成它的人们相互之间的个人关系是和他们的财产所有权不能辩别地混淆在一起的，英国官吏曾企图要把两者加以分开，这种企图被认为是英印统治中最惊人的失策。印度的“村落共产体”是被公认为非常古老的。不论从哪一个方แ面来深入研究印度历史，印度的一般历史或者地方แ史，在其历史展的最早时期常常可以现有这种“共产体”的存在。许多有才智的和善于观察的着者，其中大部分的人对于这种“共产体”的性质和来源，都没有任何理论的支持，但他们却一致同意认为ฦ它是一种最不容易摧毁的社会制度，它从来不愿意把任何一个惯例加以革新า。征服和革命不断地横扫而过，但是并没有扰乱它或除掉它，在印度，凡是最好的政府制度似乎始终是把它承认为行政基础的那些政府制度。
成熟ງ的罗马法律以及紧接着它的足迹的现代法律学把共有制度看作财产权中一种例外的、暂时的状态。在西欧普遍流行着的格言：没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中
ne摸inmunionepotesti女itusdetineri，就明显地表示出这种见解。但是在印度，他们的想法恰恰相反，个别的所有制始终是朝着共同所有制ๆ的方向在展，其过程已经在前面谈到了。儿子一出世就已在父的财产中立即取得一种既得利益；当到เ达成年时，在某种偶然情况下，法律的条文甚至许可他要求分割家族财产。可是，在事实上，甚至在父死亡时，也绝少生分家的，财产继续被保留不分割有几代之久，虽然每一代的每一个ฐ成员对于财产中没有经过分割的一个份额都各有一种合法权利。这样共有的领地有时由一个选任的管理人加以管理，但在一般情况下，在某些省份中，始终是由年事较高的宗亲、也就是由血族中最长一支系的最年长的代表来管理。这样一种共同财产所有人的集合，一个持有一个共有领地的亲族的集团，是最简单形式的印度“村落共产体”。但是这个“共产体”不仅仅是一个因亲族的同胞之谊而结合起来的，也不仅仅是一种合伙的联合。它是一个有组织的社会，它不但管理着共有基金，并且通过一整套的官吏来管理着内政、警务、司法以及赋税和公共义务的分配。
我在上面叙述的一个“村落共产体”的形成过程，可以视为典型的。但我们不能就因此而假定，在印度每一个“村落共产体”都是在这样一种简单方式里面结合起来的。虽然据我所知，在印度北部，在保存下来的记录中ณ，几乎一成不变地表明“共产体”是由一种简单的血亲集合而成的，但记录中也我们这种情况，即血亲外的人也始终随时可以参加进来，并且在某种条件下，只要是一个份额财产的买受人，一般地就可以被准许加入族内。在印度半的南部，常常有一些“共产体”似乎不是由á一个而是由二个或更多的家族展而成的；也有些“共产体”的构成部分经公认是完全出于人为的；真的，有时在同一社会中聚合着属于不同族籍的人们，这种情况对于一个共同祖先的假设是一个致命的打击。但是在所有这些同族中，或者保留着一个共同祖先的传统，或者有着这样一个共同祖先的假定。蒙特斯图亚特爱芬斯吞摸untstuart
elphin-stone曾经特别详细描述过“南方村落共产体”在其“印度史”第71页中。他这样说：“一般人的看法是：村落的土地所有人都是开拓这个村落的一个ฐ或几个ฐ个人的后裔；向原有族员购买或通过其他方แ法从原有家族成员取得权利的人，则是仅有的例外。这一个推定由下述事实加以证实，即直到现在，在小村落中，往往只有一个唯一的家族的土地所有人，大村落中的土地所有人往往也只有少数几个家族；但每一个家族都有许多成员，以致全部农业劳动普通都是由土地所有人自己担任的，不需要佃农或工人的帮助。土地所有人的权利是他们集体所有的，虽然他们几乎始终可以取得其中或多或少一个ฐ完整的部分，但他们从来没有生过一次全部的分割。例如，一个土地所有人可以出卖或抵押其权利；但他必须先取得‘村落’的同意，而买受人就恰恰抵充他的位置并负担他的所有义务。如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中。”
本书第五章中提到的一些意见，我相信可以帮助读者理解爱芬斯吞所谈的重要性。没有一种原始社会的制ๆ度可能会保存到今天，除非是通过某种生动的法律拟制使它取得了原来性质所没有的一种弹性。因此，
“村落共产体”不一定是一种血亲的集合，它或者是这类的一种集合，或者是根据一个亲属联合的模型而组成的一个共同财产所有人的集体。和它可以相比拟的类型显然不是罗马的“家族”，而是罗马的“氏族”或“大氏族”。“氏族”也是根据家族的模型而组成的一个集团；这是通过多种多样的拟制而扩大的家族，这些拟制ๆ的确切性质已经湮没不可考了。在历史时期内，其主要的特点正就是爱芬斯吞在“村落共产体”中所谈到的两点。过去始终有一个共同祖先的假定，这个假定有时和事实显然是有出入的；我们再重复一次历史学家的话，“如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中”。在旧罗马法中，无人主张的继承权归属于“同族人”。凡是研究它们历史的人们都这样怀疑ທ，认为“共产体”和“氏族”一样，一般都由于准许族外人的加入而混杂，但“共产体”吸收族外人的确实方式，现在已无法确定。在现在，据爱芬斯ั吞告诉我们，“共产体”在取得族人同意后用接纳买受人的方法而补充成员。然而，这个被收养成员的取得是属于一种概括继承的性质；随着他所买受的份额，他同时继承了卖主对集合体所负的全部责任。他是一个“家产买主ว”，他开始抵充某人的地位，也就继承了他的法律身分。要接纳他必须取得全族人的同意，这使我们回忆到“贵族民会”那些自命为ฦ亲属的较多族人所组成的“议会”，也就是古代罗马共和政体所竭力坚持的同意，他们坚执地认为这种同意是使一个“收养”合法化和使一个“遗嘱”获得确认所必要的条件。
在印度“村落共产体”的每一个方面，几乎都可以现一种极端古老的象征。我们有极多的充足的理由来猜疑：法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义แ务的混淆在一起而流行着共同所有制，因此，即使在世界的任何其他部分都不能现类似地混合的社会，我们应有正当理由从我们对于这些财产所有同族团体的考察中ณ推论出许多重要的结论来。在欧洲有一些部分，其财产权很少受到封建变化的影响，在许多其他重要方面它和东方世界的关系也象和西方แ世界一样密切，在这些部ຖ分中，恰巧有一套类似的现象在最近引起了许多热切的兴趣。哈克索孙m．de
haxthaທu色n、顿戈ຖ波斯基m．tengobori以及其他人的科学研究告诉我们，俄罗斯的村落并不是人们的偶然集合，也不是根据契约而组成的联合体；它们是和印度那些村落一样天然组织起来的共产体。诚然，这些村落在理论上始终是某些贵族所有人的世袭财产，农民从历史时期起就已变成领主的附属于土地的农奴，在很多情况下，并成为领主个人的农奴。但这高贵的所有制的压力从来没有把古代的村落组织加以破坏，而且很可能ม，这个假定为把农奴制介绍来的俄罗斯沙皇，他在制定法律时的真正意图是在防止农民舍弃那种合作，因为没有这种合作，旧的社会秩序是不可能长期维持的。在俄罗斯“村落”中，村民之间是假定有一种宗亲的关系的，人格权和所有权是混杂在一起的，在内政方面亦有多种多样的自规定，这一切就使它几乎完全和印度“共产体”重复；但是有一个重要的不同之点，是我们极感兴趣的。一个印度村落的共同所有人，虽然其财产是混在一起的，但他们有其各别的权利，而且这种权利的分割是完全和无限制地继续着的。在一个俄罗斯村落中ณ，权利的分割在理论上也是完全的，但只是暂时的。在一定的、但并不是在所有情况中ณ都是同样的时期终了后，各别的所有权即告消灭，村落的土地就集中ณ在一起，然后在组成共产体的家族中按照人数重行分配。这种再分配实行后，家族的和个人的权利又被分成为ฦ各个支系，作为再一次分配时期到来之前继续遵循的根据。还有一种所有权更奇特的变形生在某些国家中，这些国家长期成为土耳其帝国和奥地利皇室领土之间的一块争执的土地。在塞尔维亚色rvia、在克罗西亚cນroatia以及在奥地利ำ的斯拉窝尼亚，各种村落也都是由既是共同所有人又是亲属的人们集合而成的；但在那里，共产体的内部安排和以上两个例子中所提到的有所不同。在这一例子中，共有财产的内容不但在事实上不分割，并且在理论上也认为是不能分割的，全部土地由所有村民的联合劳动耕种着，农产物每年在各家村民中分配一次，有时按照各家假定的需要，有时按照规定而以一定份额的用益权给与各别的人。东欧的法学家都认为ฦ所有这些实践都可追溯到เ一个据说在最古的斯拉夫法律中可以找到的原则，就是家族财产不能永久分割的原则。
在以上研究中ณ现的这些现象所以会引起人们的极大兴趣，主ว要是它使我们得以了解原来持有财产的团体内部的各别所有权的展情况。我们有强有力的理由，认定在某一个时期中，财产不属于个ฐ人、甚至也不属于各别的家族，而是属于按照宗法模型组成的较大的社会所有；从古代所有权转变到现代所有权的方式，虽然还是十分模糊的，但是如果有几种显着的
“村落共产体”形式没有被现并加以研究的话，则可能还要更加模糊。在印度－欧罗巴血统的民族中间，过去可以看到，或者至今还可以看到一些宗法团体，其中各式各样的内部安排是有加以注意的价值的。据说，未开化的苏格兰高原部族领袖经常每隔一个短时期、有时甚至是逐日把食物分配给其管辖下各家庭的家长。奥地利和土耳其省的斯拉夫村人也由他们团体的长辈作定期分配，但在这里，是把全年全部农产物一次分配的。可是在俄罗斯村落中，财产的实体已不再被视为不可分割的，各别ี的对于财产的要求准许自由á提出，但在这里，分割的进程在继续一定的时期以后即断然停止。在印度，不但没有共有财产的不可分性，并且共有财产的各个部分所具有的各别的财产所有权得无限制地延长，并分为任何数量的派生所有权，但是公有财产的“事实上”的分割则为ฦ根深蒂固的习惯所阻止，也为反对在未经族人同意时接纳族外人的规定所阻止。当然，我们并不想坚持这些不同形式的“村落共产体”可以代表到处都以同样方式完成的一种变化过程中的各个阶段。虽然证据并不允许我们前进过远，但是我们如果认为ฦ，就我们所看到的那种形式的私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利ำ中逐步分离出来的各别的个ฐ人权利所组成的，这种猜度，并不能说是完全毫无根据的臆测。我们在研究“人法”时，似乎可以看到“家族”扩张而成为ฦ亲属的“宗亲”集团，然后，“宗亲”团体分解而成为ฦ各个的家；最后，家又为个ฐ人所代替；现在可以提出这样的意见，即在这个变化中ณ每一个步骤相当于“所有权”性质中一次类似的改变。如果在这个意见中有任何真理的话，可以看到，它在实质上影响了有关“财产”起源的理论家一般都向他们自己提出的问题。他们最急切需要解决的问题——也许是一个无法解决的问题——是：最初引起人们相互尊重他人的所有物，其动机究竟是什么？这个问题也可以用这种形式来表现，虽然也很少希望能为ฦ它找到一个答案，即研究一下使得一个混合团体和其他混合团体的领地离开的原因。但是，私有“财产”史中最最重要的一章如果真是它的逐渐从亲属共同所有权中解除出来，那末，需要研究的主要之ใ点，就和在所有历史法律学门口所要遇到的问题完全相同——即原来促使人们团结在家族联合体中的动机究竟是什么？对于这样一个ฐ问题，如果没有其他科学的帮助，单靠法律学是不能提出一个答案的。这个事实不得不加以注意。
古代社会的财产是不分割的，但这种状态是和当任何单独的一部分完全从集团遗产中分离出来时就立刻๑表现的一种特殊鲜明的分割，是不相矛盾的。这种现象的产生，无疑ທ地是由于财产经分割后，就成为一个新的团体的所有物，因此，在已经分离的状态下，如果要和它生往来，就成为两个高度复杂团体之间的一种交易了。我已经就各集合体的大小和复杂程度等方面，把古代法和现代国际法加以比较，这些集合体的权利和义务古代法里都有规定。古代法中的契约和让与既然不是以单独的个ฐ人而是以有组织的人的团体为当事人，这些契约和让与就有高等的仪式；它们需要多种多样象征性的行为或言辞，其目的是使整个ฐ交易能深深地印在参与仪式的每一个人的记忆中；它们并且要求一个很大数目的证人到场。从这些特点以及类似的其他特点产生了古代财产形式上普遍存在着的顽强性。有时，家族的遗产是绝对不可让与的，像斯拉夫人的情形，更通常的是，虽然让与不一定完全非法，但象在大部分的日耳曼部落中那ว样，让与在实际上几乎是不能实行的，因为要移转就必须取得多数人的同意。在这些障碍并不存在或是能够克服的地方，让与行为的本身一般都为ฦ一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重累着。古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞；一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的证词是如何地多余。全部的仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则ท让与便归无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。
对使用物件和享有物件的自由流通所加的种种障碍，只要社会获得极为细微的活动时，就会立刻被感觉到，前进中的社会就竭力用种种权宜手段来克服这些障碍，这就形成了
“财产”史中的材料é。在这些手段中，有一个ฐ更重要，因为它更古老和普遍。把财产分为许多类别的想法，似乎是大多数早期社会中自地产生的。有一种或一类的财产放在比较不贵重的地位上，但在同时却免除了古代加在它们上面的种种拘束。后来，适用于低级财产移转与继承的规定，其高度的便利逐渐被一般人所承认，在经过了一个渐进的改革过程后，比较不贵重一类的有价物的可塑性就传染给传统上地位较高一级的各类物件。罗马“财产法”的历史就是“要式交易物”和“非要式交易物”同化的历史。在欧洲大陆上的“财产”史是罗马化的动产法消灭封建化的土地法的历史，虽然在英国所有权的历史还没有接近完成，但已๐可以看出，动产法是在威胁着要并吞和毁灭不动产法。
享有物件的唯一自然分类，即能符合物体中实质区别ี的唯一分类，是把它们分成为
“动产”和“不动产”。这种分类虽是法律学中所熟悉的，但它是罗马法慢慢地展而得来的，并且直到罗马法的最后阶段才被采用。我们现在的分类就是从罗马法得来的。“古代法”的分类有时在表面上和这个分类很相类似。古代法分类偶然地把财产分为各个范畴，并把不动产作为其中的一项；但是后来现，它们或者把许多和不动产毫无关系的物件归在不动产之内，或者把它们从和它们有极密切关系的各种权利中ณ强行分出来。这样，在罗马法中，“要式交易物”不但包括土地，并且也包括奴隶和牛马。苏格兰法律把某种抵押物和土地列ต在一起，印度法则把土地和奴隶联系起来。在另一方面，英国法律把多年的土地租赁和土地上的其他利益分列，并把前者用动产物cນhattels
real的名义并入动产之内。更有进者，“古代法”的分类是含有贵重和低贱之意的分类；动产和不动产之间的区分，至少以罗马法律学而论，实在并不具有尊鄙的意思。“要式交易物”最初的确要比“非要式交易物”优越些，正象苏格兰的可继承财产和英格兰的不动产优越于和它们相对的动产一样。研究一切制度的法律家都不辞劳苦，力求以某种易解的原则来说明这些分类；但在法律哲学中ณ去寻求划分的理由，结果必然是徒劳无功；它们不属于法律哲学而属法律历史。可以用来概括绝大多数事例的解释是，比其余享用物贵重的享用物，一般都是每一个特定社会最初和最早知道的，因此也就着重地用“财产”的名称来尊重它们的那些形式的财产。在另一方面，所有不列入爱好的物件中的物品都被列在较次的地位，因为ฦ关于它们价值的知识是肯定在贵重财产目录已经确定之ใ后。它们在最初是不为人们所知道的，稀少，用途有限，再不然就被认为是特权物件的附属物。这样，罗马“要式交易物”虽然包括了许多极有价值的动产，但价值最高的宝石仍旧是从来没有被列入“要式交易物”项内，因为它们是古罗马人所不知道的。同样地，在英国，动产物据说已下降到动产的地位，因为在封建土地法下，这类地产是不常见的，并且是毫无价值的。但最饶有兴趣的是，这些商品继续降格，正当其重要性已有增加、其数量已有增多时。为什么它们没有继续被包括在爱好的享有物件中呢？理由之ใ一，是由于“古代法”固执地墨守着它的分类。凡是没有受过教育的人和早期社会都有这样一个ฐ特点，他们除了在实际上所熟悉的特定应用之外，一般都不能想出一条通用的规则ท。他们不能从日常经验中遇到的特殊事件中ณ分析出一个ฐ通用的名词或通用的格言；这样，包括为ฦ我们所熟知的各种形式财产的名称，就被拒绝适用于和它们完全类似的其他享有物件和权利主体上。对象法律那样稳定的一个主题生了特别的力量，后来又添加了其他更适合于文明进步以及一般适宜概念的影响。
法院和法律家终于对爱好商品的移转、回复或遗传中所需要的各种令人困惑的手续程序，感到不便，于是便也不愿把作为法律幼年时代特点的专门束缚加于新า的各类财产之上。因此就产生了一种倾向，把这些最后现的物件在法律学安排中列在最低的地位，只通过较简单的程序就可以移转，比较古代的让与简便了许多，不再用来作为ฦ善意的绊脚๐石和诈欺的进身阶了。我们也许有低估古代移转方式的不便的危险。我们的让与证书是书面的，其中的文字既经职业起草者审慎推敲过，在正确性上就绝少存在着缺点。但是一个ฐ古代让与不是用书面的，而是用行动的。动作和口语代替了书面专门语法，任何公式被误读了或是象征的行为被遗漏了，就可能使程序归于无效，正如二百年前在叙述使用权或表残余财产权中ณ生一个重大错误时，就使一个英国凭据归于无效一样。
真的，古代仪式的害处，上面所说的仅及其半。假使只在土地的移转中需要有书面的或行为ฦ的精密让与，由于这类财产绝少在极匆忙之中ณ予以处分，在移转时生错误的机会是不会多的。但是古代世界中ณ所谓高级财产不但包括土地，并且也包括几种最最普通和几种最最有价值的动产。当社ุ会一经开始很快地运动时，如果对于一匹马或一头牛，或对于古代世界最有价值的可移动之物
——“奴隶”——都需要高度地错综复杂形式的移转，必将感到很大的不便。这类商品一定常常是、并且甚至于原来是用不完全的形式来让与的，因此也就在不完全的名义下持有它们。
古罗马法中的“要式交易物”是土地——在有史时期，指意大利ำ疆土内的土地，——奴隶以及负重的牲畜，如牛和马。
毫无疑问，构成这一类别的物件都是农业劳动的工ื具，对于一个原始民族很重要的商品。我猜想，这类商品最初称为ฦ
“物件”或“财产”，而它们移转的让与方式称作“曼企帕因”或“曼企帕地荷”；但可能要直到很后的时期，它们才接受了“要式交易物”的特别ี名称，所谓“要式交易物”，就是“需要一次‘曼企帕地荷’的物件”。可能除此以外，存在着或产生了有一类的物件，这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时，只须ี进行通常手续程序的一部ຖ分，这一部ຖ分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的最明显的标志。这类商品是古代法律学中的“非要式交易物”，即“不需要一次‘曼企帕地荷’的物件”，这些物件在起初可能ม很少被重视，并且也不常从一个团体的所有人移转给另一团体的所有人的。
可是，“要式交易物”的目录虽是不可改变地定下来了，但“非要式交易物”的目录却在无限制地扩大；从此，人类对物质自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一个ฐ新的项目，或在那些已经公认的项目中ณ实行一次修改。因此，它们就不知不觉地提高到和“要式交易物”处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失，人们也就看到เ了在他们移转时，如果用简单的手续，比较采用复杂和严肃的仪式有更多的利益。法律改良中的两个媒介即“拟制”和“衡平”就被罗马法律学专心一致地运用着，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的实际效果。同时，虽然罗马立法者长期不敢制订法律，规定“要式交易物”中的财产权可通过简单的物件送达而立即移转，但甚至这样一个ฐ步骤，最后也为查斯ั丁尼安大胆地做了，在他的法律学中，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已๐完全消失，“交付”或“送达”成为ฦ法律所承认的最大让与。罗马法律家很早就对“交付”有显着的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给“交付”一个特殊地位，使现代学生们无法看到เ其真正的历史。
“交付”被归类在“自然的”取得方式中，一方面因为ฦ它在意大利ำ各部落中普遍地应用着，另一方面因为ฦ它是能通过最简单机构来达到เ其目的的一种过程。如果把法学专家的言语简要地加以重述，无疑地包含着：属于“自然法”的“交付”比“曼企帕地荷”还要古老，因为“曼企帕地荷”是一个“市民社ุ会”的制度；我认为不消เ说得，这一点是恰恰和事实相反的。
“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区分是一种有功于人类文明的区分，这种区分涉แ及全部商品，它把商品中的一小部分归入一类，而把其余的列入较低级的一类。各种低级的财产，由于蔑视和忽视，先从原始法律所喜爱的复杂仪式中ณ释放出来，此后，在另一种智力进步的状态下，简单的移转和恢复方แ法便被采用，作为一个模型，以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。但是，在有些社会中，财产所受到的束缚是过分地复杂和严密，不能ม轻易地得到放松。当印度人生出男性的子嗣时，象我已๐经说过的印度的法律便使他们都在父的财产中ณ取得一种利益，并使他们的同意成为ฦ财产让与的一个必要条件。古日耳曼民族的一种通例具有同样的精神——值得注意的是，盎格鲁－撒克逊的习惯似乎是一个ฐ例外——，它规定在未经取得男性子嗣同意前禁止让与财产；斯拉夫人的原始法律甚至完全禁止让与。很明显，这一类的障碍是不能用在各种财产之间加以区分的方法来克服的，因为困难涉及所有各类商品；因此，当“古代法”一度开始向改进的道路展时，就用另外一种性质的区分来克服这种障碍，这种区分不是按照财产的性质而是按照其渊源来分类。在印度，就有两种分类制度的遗迹，我们现在考虑的一种可以用印度法在“继承财产”和“取得物”之间建立的区分来例证。父的继承财产在其子出生时即为他们所分有；但按照大多数省分的习惯，他本人在世时取得的则完全为他个人所有，并可以由他任意移转。罗马法中ณ有一种类似的区分，这是对“父权”最早ຉ的一种改革，它允许子把他在军役中所获得的物件归他自己所有。但这种分类方法，在日耳曼人中ณ得到最广泛的应用。我曾反复地说过，自主地虽然并非不可让与，但一般必须经过很大的困难才可以移转；而且，自主地只可以遗传给宗亲属。于是，非常多种多样的区分便被承认了，都企图消灭和自主ว土地分不开的各种不便。例如，杀害亲属和解费9ehrgeld在日耳曼法律学中占有很大的地位，却并不成为家族领地的一部分，并且根据完全不同的继承规则而遗传。同样的，寡妇再醮时所课的罚金reipus也不并入它所给付的人的自主ว地之内，在移转时，并且也可以不理会宗亲的特权。日耳曼的法律也象印度人的法律一样，把家长的“取得物”和“继承”财产区分开来，准许他在十分自由的条件下处理其“取得物”。其他种类的分类也是被承认的，常见的是土地与动产的区分；但是在动产项下还被分成几个附属的类别，每一类都适用一种不同的规则。
象征服罗马帝国的日耳曼人那样未开化的民族竟会有这样丰富的分类，我们在初ม看起来似乎是很奇怪的，但这无疑地是由于他们的制度中有相当数量的罗马法成分，这些都是他们长期寄居于罗马领土边境的时期内吸收的。对于自主ว地以外各种商品的移转和遗传的规定，我们可以毫无困难地现其中许多来自罗马法律学，这些都可能是他们在非常长的时间内零零星星地从罗马法律学中借用来的。究竟阻碍财产自由流通的障碍通过了这类手段能克服到เ何种程度，我们无法加以猜度，因为这些区分已在现代历史上消失了。我在前面已๐解释过，自主地形式的财产在封建时期已完全消灭了，并且当封建制ๆ度一经巩固后，西方世界ศ所有各种区分在实际上只有一种还留存着
——就是土地和物件、不动产和动产之ใ间的区分。在外表上，这个ฐ区分和罗马法在最后采用的那种区分相同，但中世纪的法律和罗马法律在有一点上是显然不同的，这就是中世纪的法律认为ฦ不动产比动产更加高贵。这一个例子，就足以证明它所属的一类方แ法的重要性。在以法兰西法典为其制度的基础的一切国家中，也就是在欧洲大陆的绝大部分国家中，始终是来自罗马法律的动产法代替了和废弃了封建的土地法。英国是唯一的重要国家，在那里这种变化虽然已有进展，但并没有接近完成。应该进一步说明，我国也是唯一重要的欧洲国家，在其中，动产和不动产的分开受到了在过去曾促使古代分类乖๔离了唯一合乎自然分类的同一种影响的扰乱。英国的分类在大体上是分为土地和物件；但某种物件被作为继承动产heirloom和土地列在一起，某种土地上的利益则由于历史上的原因又和动产并列。英国法律学站在法律变化的主流之ใ外，重复着古代法律的现象，这里所说的并不是唯一的事例。
因为本文的范围只许可提到那ว些极古的方法，我要再谈一二个方法，通过了这些方法，古代人对于财产所有权所加的种种束缚多少放松了一些。特别是其中的一种必须加以详细讨论，因为凡是不熟ງ悉早期法律史的人都不会很容易地相信：现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则，却在法律科学很幼年时代就非常熟悉了。在一切法律中ณ，现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则，就是罗马人所知的
“时效取得”和在“时效”的名义下一直传到เ现代法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。
最古罗马法上有一条明定的规则，比“十二铜表法”更古老，它规定：凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为ฦ占有人的财产。占有的期间是极短促的——一年或二年，根据商品的性质而定——，在有史时期内，“时效取得”只在用一种特殊方式开始占有时才能ม准许有效；但我以为在一个ฐ较不进步的时代，比我们在权威着作中所读到的更不严格的条件下，占有也很可能变成所有权。我在前面已经说过，我决不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社ุ会在采用“时效取得”原则ท时，并没有被曾经阻碍现代人接受这原则ท的那些纯理论的疑虑和踌躇所困惑。现代法律家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来则是勉强赞成。在有几个国家中，包括我们自己้的国家在内，立法是颇不愿越过这样一个ฐ旧的方法而前进一步，根据这个旧的方法，凡是在过去一个指定的时期以前、一般是前一个朝代的第一年以前遭受损害而提出的诉讼，一概不予受理；直到中世纪最后结束、詹姆士一世james
thefirst继承英格兰王位，我们才获得了一种很不完全的真正的时限条例。现代世界对罗马法中这最着名的一章、而且无疑是欧洲大多数法律家经常谈到的一章竟会这样慢才加以采用，主要是由于受到เ“寺院法”的影响。“寺院法”是从宗教习惯产生出来的，这些宗教习惯既然关心着神圣或准神圣的利益，就很自然地认为ฦ它们所赋与的特权不能因长期不用而丧失；按照这个见解，宗教法律学在后来巩固时，就以明显地反对“时效”着称。“寺院法”被教会法律家用作世俗立法的范本，对基本原理就生了特殊影响。“寺院法”给予全欧洲形成的各式各样习惯的明确规定，其数量远不及罗马法所给予的多，但它在许多基本问题上似乎已๐经给了职业意见以一种偏向，而这样产生的倾向又随着每个制度的展而不断ษ地增加力量。它所产生的倾向之ใ一就是对于“时效”的嫌恶；
但是，如果不是和实在派经院法学家的学理相同，我以为这种偏见是决不会象它现在那样有力的。这些经院法学家认为：
不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上是不可毁灭的。这种想法的残余，到เ现在依旧存在。凡是热诚讨论法律哲学的任何地方แ，对于
“时效”的理论基础问题，总是热烈地进行争辩的。在法国和德国，如果一个人已经有许多年丧失了占有，究竟应作为其怠忽的处罚而剥夺其所有权呢，还是由于法律希望结束诉讼einis
litium而通过简单仲裁使其丧失所有权，仍旧是一个极有兴趣的问题。但是在古代罗马社会中，人们就没有受到เ这种犹豫不决的困扰。罗马的古代惯例对于在某种情况下丧失占有达一二年的任何人，就直接剥夺其所有权。“时效取得”的这个规定，在它最古代形式下，其确切性质究竟是怎样的，很不容易说明；但是，就我们从书本中所看到เ和它附着在一起的种种限制ๆ，可知“时效取得”实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处。为了得到“时效取得”的好处，他主占有在开始时必须是善意的，换言之，即占有人必须认为ฦ他是合法地取得财产；其次，商品移转给他时所采用的形式虽然在这特定情况中ณ不一定要等于是一个ฐ完全的权利的赋与，但至少是应该为法律所承认的。因此，在一个“曼企帕地荷”的情形中，不问履行是如何的草率，但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”，则ท权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。在罗马人的实践中ณ，我认为他们对于“时效取得”的利用，最有力地证明他们的法律天才。他们所感到เ苦恼的困难，几乎正是英国法律家过去曾经和现在仍旧ງ感到窘迫的困难。由于他们的制度的复杂性，这是他们一直没有勇气也没有力量加以改造的，实际上的权利常常和理论上的权利相脱离，衡平上的所有权则和法律上的所有权相脱离。但是法学专家制订的这个“时效取得”了一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到เ矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之ใ后重新迅地结合起来。直到เ查斯丁尼安改革之ใ前，“时效取得”一直没有失掉其好处。但法律和衡平一经完全混合、罗马人不再用“曼企帕地荷”作为ฦ让与时，这古代的方แ法已失去必要，而“时效取得”在相当地延长的时期后，就成为“时效”，它最后几乎为ฦ所有现代法律制度所普遍采用。
我将简单地提一提另外一种方法，它和上面所提到เ的一种方แ法具有同一的目的，它虽然没有立即在英国法律史中出现，但在罗马法中却是历史非常悠久ื的。有些日耳曼民法学家对英国法律中类比这个问题所的线索没有足够地注意，竟认为ฦ它甚至早于
“曼企帕地荷”，这足证它的明显年代。
我要谈到的是“拟诉弃权”9
jure，即在一个法院中ณ，对于要求让与财产的一种串通回复。原告用一种普通形式的诉讼请求诉讼标的；被告缺席；商品就当然地被判给原告。我毋庸提醒英国法律家，这个ฐ方法也曾为我们的祖先所想到，并产生了着名的“罚金”和“回复”，大大地解除了封建土地法最严酷的束缚。这种罗马人的和英国人的方法有很多相同之点，并且最有启地相互例证。但在这两者之间还是有区别的，英国法律家的目的是解除存在权利中的各种纠葛，而罗马法学专家则是在用一种必然地无可非议的移转方式来代替常常失误的移转方式，用它来防止纠葛。实际上，这种办法是“法院”正常地进行工作时自行现的办法，但无论如何仍旧ງ逃不出原始观念的支配。当法律观点在前进状态中时，法院认为串ธ通的诉讼是诉讼程序的一种滥用；但始终存在这样一个时期，当法院的形式被谨慎地遵守着时，法院就决不会想再有所求了。
法院及其诉讼手续对“财产”的影响是很广泛的，但这个问题已过了本文的范围，并将使我们深入到后期的法律史，这也和本文的计划是不相一致的。但有必要提一下，“财产”和“占有”间区分之所以重要，就是由于这种影响——并不是区分的本身，这用一个着名英国民法学家的话和对物所有的法律权利和对物所有的实际权力间的区分是完全相同的——而是它在法律哲学中ณ所获得的非常重要性。凡是受过教育的人决不全没有从法律着作中听到过罗马法学专家在“占有”这个问题上长时期来生的一些极端混乱的意见，而萨维尼天才的得到证明，主要就在于他现了这个谜语的解答。事实上，罗马法律家所用的“占有”似乎含有一种不容易说明的意义。这个名词从其字源上看，原来一定含有实体接触或可以任意恢复的实体接触之意；但在实际应用上如不加任何形容词，它的含义不仅仅包括实体强留，而是实体强留แ加上了要把物件保留为自己所有的意向。萨维尼跟随着尼布尔，认为这个变例只可能有一个历史渊源。他指出，罗马的“贵族”市民在付出名义租金而成为绝大部分公共领地的佃农时，在古罗马法的见解中，他们只是占有人，但他们当时是一些意图保持他们的土地而抗拒一切外来者的占有人。其实，他们所提出的请求，几乎ๆ和最近在英国由“教会”土地的承租人所提出的请求完全相同。他们承认在理论上他们是国家的任意佃农tenants－aທt－9๗ill，但又认为ฦ时间和安全的享有使他们的持有成熟ງ而成为一种所有权，如果为ฦ了要重行分配领地而排斥他们，那是不公正的。这种请求和“贵族”租地的联想永远影响着“占有”的意义。同时，佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时，他们所能利用的唯一法律救济，是“占有禁令”pos色ssory
interdicts，这是罗马法中的简易诉讼程序，是“裁判官”为了要保护他们而明白制定的，或者，根据另外一种理论，是在较早时代用以临时保持占有以待法律权利问题的最后解决。因此，不难了解，凡是作为自己所有而占有财产的人，就有权要求“禁令”，并且通过一种高度人为的辩诉制度，使“禁令”程序能用以处理一个争执占有的冲突请求。接着就开始了一种运动，而这种运动正象约翰奥斯丁先生所指出的，在英国法律中恰恰重复地生。财产所有人domini宁愿采用形式比较简单方法比较迅的“禁令”，以代替手续程序迟滞而复杂的“物权诉讼”real
a9，并且为了能利用这种占有救济，财产所有人竟借助于假定是包括在其所有权之中的占有。容许不是真正的“占有人”而是“所有人”的人们能ม自由利用占有救济以证实其权利，在起初虽可能是一种恩赐，但最后使英国和罗马法律学生了严å重退化的效果。罗马法，在“占有”问题上生了各种复杂难解之处，使它为人们所不信任，而英国法，在适用于回复不动产的诉讼陷入了最无希望的混乱状态后，终于不得不用一种果断的救济办法来把全部ຖ混乱一扫而光。近三十年来英国在实质上已๐把物权诉讼加以废除，没有人怀疑，这是一件公认的好事，但是对于法律学的调和有敏感的人们仍将慨叹地认为，这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼，反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于占有的勒迁之诉pos色ssory
aທ9t，这样使我们的全部ຖ土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上。
法院也用区分“法律”和“衡平”的方法来有力地帮助形成和改变有关财产所有权的各种概念，法律和衡平间的区分在最初出现时通常表现为管辖权上的区分。在英国，可以衡平的财产只是受“衡平法院”管辖的财产。在罗马，“裁判ศ官告令”采用新的原则时，在外表上往往是用允许在某种情况下可以提出一种特殊诉讼或一种特殊抗辩的形式；因此，罗马法上的可衡平财产property
inbonis是以“告令”为根据的完全由救济方法保护的财产。保全衡平权利ำ、使不因法律所有人的请求而废止的机构，在两ä种制度中似乎略有不同。在我们的制度中，它们的独立性靠“衡平法院”的“禁状”而保全。在罗马制ๆ度中，既然“法律”和“衡平”还没有巩固，并且由同一法院执行，就不需要“禁状”，只须“高级官吏”简单地拒绝把“市民法所有人”能凭而获得在衡平法上属于别人的财产的那些诉讼和抗辩给与他们即可。但两个制度在实际的执行上，是几乎ๆ相同的。它们都用了不同的手续程序，以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部ຖ法律所承认。用了这种方法，罗马“裁判官”以一种即时的财产权给与因仅仅送达而取得“要式交易物”的人，不必等待“取得时效”的成熟。同样，他及时承认最初仅作为一个ฐ“受托人”或受寄人的抵押权人，以及“永佃人”emphyteuta
或偿付一定永久佃租的佃农，有所有权。和这个展过程相平行，英国衡平法院为“抵押人”、为“信托受益人”cນestuiquetrust为享有特种授产的已๐婚妇女，以及为还没有获得一种完全法律所有权的“买受人”，创设一种特殊的所有权。在这一切事例中，显然是新的所有权形式被承认了并保存了。但是，在英国和罗马，“财产”间接地受到衡平影响的，真不下千百种之多。衡平的着者利用他们手中掌握的有力工具，向法律学的各个角落里推进，他们必然地要遇到、触及并且多少在实质上改变财产法律。在前面我谈到某些古代法律特点和方法曾有力地影响着所有权的历史时，我的意见应被理解为，它们的最大影响是在把改进的暗示和提示注入到衡平制ๆ度制造者所呼吸的精神空气中。
但是要描述“衡平法”对“所有权”生的全部影响，就必须ี把它的历史一直写到เ我们现在为止。我所以提到它，主ว要因为有几位可尊敬的当代着者曾以为：从罗马人把“衡平”财产从“法律”财产中分离开来这件事情中，我们获得了使中ณ世纪法律对于“所有权”持有的概念显然有别于罗马帝ຓ国法律所持有概念的线索。封建时代概ฐ念的主要特点，是它承认一个ฐ双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。有人认为ฦ这种双重所有权非常象罗马人把财产权概括地区分为公民的或法律的，以及用一个ฐ后来的名词有使用权的bonitariaທn或可衡平的。该雅士也把完全所有权分裂为两个ฐ部ຖ分作为罗马法律的一个ฐ特点，与其他民族所熟悉的完全或自主财产所有权成为明白的对比。诚然，查斯丁尼安把完全所有权重新合而为一，但蛮族在这样许多世纪中所接触到เ的是西罗马帝国经过部分改革的制度而不是查斯丁尼安的法律学。当蛮族居留在帝国的边缘上时，很可能他们学到เ了这种分划ฐ，后来便产生了显着的后果。我们虽然同意这种理论，但无论如何必须承认，在各种蛮族习惯中所含有的罗马法因素到现在为ฦ止，还研究得很不完全。所有解释封建制度的各种错误的或不充分的理论，在它们相互之间有一点类似的倾向，就是忽略了包含在封建制ๆ度结构中的这种特殊要素。在这个国家中ณ为一般人所追随的前辈研究者，都特别着重封建制度逐渐从长成到成熟这个混乱期间内的各种情况；后来，在已经存在的那ว些错误中又加添了一个新า的错误的来源，这就是民族骄傲，它使日耳曼的着者过分夸大其祖先早在他们来到罗马世界之前就已๐建立起了的社会组织的完整性。有一二位英国研究者虽能从正确的方向来寻求封建制度的基础，但他们的考察仍旧没有得到任何可以令人满意的结果，这或者是由á于他们过于专心地从查斯丁尼安的编纂中ณ寻求类比，或者由于他们把注意力局限于现在被现附在现存的蛮族法典上的罗马法纲要上。但是，如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查斯ั丁尼安立法以前，也就是这些纲要着手编辑之ใ前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改革的和经过提炼的查斯丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国的以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。变更的生，应该被限定在日耳曼部ຖ落作为征服者而占有罗马领土的任何部分之前，因此，也就是远在日耳曼君主为供罗马臣民之用下令起草罗马法辑要之前。凡是能体会到古代法律和达的法律之间的差别的每一个人，都会感觉到有这类假定的必要。遗存的蛮族法律虽然是粗糙的，但从它们纯粹源自蛮族的理论来看，还不是太粗糙的；我们也没有理由认为我们在文字记录中所看到的，已过了当时在胜利部落的成员自己้中间所实行的各种规定。如果我们能有办法使我们相信在蛮族制度中ณ已经存在着已贬低了价值的罗马法的大量成分，则我们就有可能解除一个ฐ严重的困难。征服者的日耳曼法律和其臣民的罗马法律恐不可能ม合并起来，如果在这两种法律相互之ใ间不具有比精炼法律学和蛮族习惯中间通常有的更多的亲和力的话。很可能ม，蛮族的法典在表面上虽然很古，却只是真正原始的惯例和半省略的罗马规定的一种混合物，正是这种外国原素使它们和罗马法律学能ม合并起来，而当时的罗马法律学其精致程度也已稍逊于西罗马帝国诸皇帝治下所获得的了。
虽然这一切都应该承认，但是却有几种理由使封建形式的所有权不象是罗马的双重所有权所直接提示的。法律上的财产权和衡平的财产权之间的区别，看起来很微妙，极少可能为ฦ蛮族所理解；更有进者，除非
“法院”已经正常进行工作，这是很难被人懂得的。但反对这理论的最强有力的理由á是，在罗马法中存在一种形式的财产权——这的确是“衡平”的一种产物——可以用来非常简单地说明从一套思想转变到另一套思想的过渡。这种财产权就是“永佃权”emphyteusis，虽然关于它把封建所有权介绍到世界上来时所作出的确切助力，我们知道得很少，但中世纪的“封地”就常常是建筑在这上面的。“永佃权”虽在当时也许还没有以它的这个希腊名称为人所知道，但却的确标志着最后引导到封建主ว义แ的一种思潮中的一个阶段。在罗马史中，第一次提到大