萨维尼有一个ฐ格言，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子。也没有不足的成分。于是就按照一个普通“曼企帕地荷”的仪式进行。一般讲到他十五岁的时候为止。家产买主用一块钱敲击天平以表示价金的支付，最后，“遗嘱人”即用所谓“交易宣告”nuncນupatio
ofmaທleorphans所设的规定则是恰恰方向相反的一种错误的例证。所有这类制ๆ度都规定在绝早的时期就终止男性的保佐。根据可以作为其典型的古代罗马法的规定，有时被认为是在赞助着和布拉克斯ั顿所概括的一些，应仍处在监护之下，经过某种正式的手势和言语的宣ä；但一到这个时候，事实上。因此，但是，是不合理地短促，正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久一样。未成，他就&#x，在造成这两ä种监护原来形式的情况中，既没有过分，
emptor的所占。在这两者之中，不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到解事的年龄，正像妇女的保佐，目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚，其理由是为了子已有能力成为一个ฐ新的宗族领和一个新“家父权”的始创者；这类能ม力是妇女所没有的，所以她就永远不能ม被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段，用以保持从属于“父”家族的假象，到假定儿童能ม自成为父的时候为止。这就是把“家父权”延长到体力刚刚达到壮年时为止。因为严格的理论要求它应该作出这样的规定，直到青春期终了为ฦ止。但是，它既然并不要求把受监护的孤儿一直监护到智力成熟ງ或适宜于处理事务的年龄，那就不能ม达到เ一般便利的目的；而这一层似乎是罗马人在其社会进步的很早阶段就已๐经觉的了。罗马立法中最早的纪念碑之ใ一是雷多利ำ亚或柏雷多利亚法lex
古代法
“罗马衡平法”已停止扩展。英国法律史达到这同一阶段时，正是大法官厄尔顿爵士在职的时候，在我们的衡平法官中，他是第一个人不但不用间接立法的方法来扩大其法院的法律学，并且终其身致力于解释它和协调它。如果法律史的哲学会在英国被更好地理解，则厄尔顿爵士的贡献，将不会像同时代法学家对待它那样，一方面加以夸张而另一方面则不予重视。还有其他各种误解，曾生某种实际效果的，也许可能会得到避免。英国法学家很容易看出，“英国衡平法”是建筑在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪的——而不是现在的——道德，忘记了这些规则ท已经几乎尽它们所能ม的受到เ了多方面的应用，并且忘记了它们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的伦理信条处在同一个水平上。
当原始法律一经制ๆ成“法典”，所谓法律自的展，便告中止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。我们不能ม设想，任何民族或部族的习惯，从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下，非常悠久的——期间内，会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更都不是有意地进行的，也是不妥当的。但就我们对于这个时期内法律进步所掌握的一些知识来说，我们确有理由假定，在造成变化中，故意只占着极小的部ຖ分。远古惯例中曾经生过一些改革，但促使这些改革生的情感作用和思想方式，却不是我们在现在智慧状态下所能ม理解的。但是，有了“法典”就开始了一个新纪元。在这时期以后，当我们追溯一下法律变更的经过时，我们就能现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。
有关法律的书籍，不论是古代法或现代法，并不常常能吸引很多的读者；但十八世纪和十九世纪分别产生了一本着名的法律书籍，对当代的和以后的思想展方向，有着深远的影响。孟德斯鸠
第九章契约的早ຉ期史
关于我们所处的时代，能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法，即我们今日的社ุ会和以前历代社会之间所存在的主ว要不同之点；乃ี在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象，有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中ณ，旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方แ法来为其自己创设社会地位；真的，对于这个规定有几个例外，不断ษ地在热烈愤慨下遭到废弃。例如，黑奴问题，到现在仍被剧烈争论着，其真正争执之点是：奴隶的身分究竟是不是属于过去的制度，又如雇主和工人之ใ间能合乎现代道德的唯一关系，究竟是不是完全由á契约决定的一种关系。承认过去和现在之间存在这种差别，是最着名的现代思想的实质。可以断言，
“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门，它将会和生活的事实不相符合，如果“强行法”对它一度占据的领域的绝大部分不肯加以放弃，并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由á。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见，认为他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的，并且，当他们把它作为ฦ一种艺术而运用时，他们一般都着重于扩大“契约”的领域，缩小“强行法”的领域，只有在必须依靠法律以强制“契约”的履行时，才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动，开始在西方แ世界中很强烈地感觉到。
立法几乎ๆ已经自己承认它和人类在现、明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱；即使在最不进步的社会中，法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层，在它下面，有一种不断在变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须ี诉求法律外，法律绝少干预这些契约的规定。
社会研究，因为它们必须ี依靠对法律现象的考究，是在一种非常落后的状态中，因此，我们现这些真理不为今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认，是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见，而不符合我们的信念。当
“契约”所根据的道德成为问题的时候，绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为是进步的，我们中有许多人几乎本能ม地不愿承认我们同胞所有的善意和信任，会比古时代更为广泛传布，也不愿承认我们当代的礼ึ仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候，这些先入之见的声势为诈欺行为所大大加强，这种诈欺行为是在它们被目睹之前所未曾听到过的，并且以其犯罪行为而使人震骇，更以其复杂而令人惊异。但这些欺诈行为的性质明白地显示出：在它们成为ฦ可能之前，它们所破坏的道德义务必定已๐过了一定比例的展。由á于多数人笃守信义，就给了少数人不顾信义的方便，因此，当巨大的不诚实的事件生时，必然的结论是，在一般的交易中都显现出审慎的正直，只在特殊情形中才予犯法者以可乘之机。如果我们坚持要从法律学上的反映来看道德史，并且把我们的眼光向着“犯罪”法而不是向着“契约”法，则我们必须细心谨慎，才不致错误。最古罗马法所处理的唯一形式的不诚实，是“窃盗罪”。在我写本书的时候，英国刑法中最新的一章，是企图为“受托人”的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中所可能得到的正当推论，并不是原始罗马人比我们有更高的道德观念。我们应该说，在他们和我们相隔开的时代中ณ间，道德已经从一个ฐ很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念——从把财产权视为ฦ绝对神圣，展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到เ刑事法律的保护。
法学家的各种明确理论，在这一点上，并不比普通人的意见更接近真理。试从罗马法律家的见解开始，我们现他们的见解和道德及法律进步的真正历史并不符合。在有一类的契约中，以缔约两造的善意担保为唯一要件，这种契约他们特别称之ใ为
“万民法契约”9tium。
并且，虽然这些契约无疑地是罗马制度中最迟产生的，但其所用的用语，如果我们可以从中吸取其含义的话，实包含着：这些契约比在罗马法中处理的某种其他形式的约定还要古远，在罗马法中忽视一个专门手续程序，就要像误会或欺骗一样损害到责任。然而所谓它们是古远的说法，是模糊的、暧昧的，是只能通过
“现在”方能理解的；所谓“国际法契约”被明白地看作人类在“自然状态”下所知道的一种“契约”，也要到罗马法律家的用语变成了对罗马法律家的思想方式已不再能理解的一个时代的用语之后才能理解。卢梭兼有了法律上的和通俗的错误。在“论艺术和科学对道德的影响”dis色rtation
ontheeffe99๗摸rals——这是他作品中引人注意的第一部，并且是他最无保留แ地申述他的意见使他成为一个学派创人的一篇作品——中，他一再指出古波斯人的诚实和善意，认为这些是原始人天真的特征，已经逐渐为文明所消เ灭了的；到一个较后的时期，他把他所有理论完全放在一个原始“社会契约”学理的基础上。所谓“社会契约”，是我们正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于重要，但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论。先受它吸引的着名英国人士所以重视它，主ว要是由于可以在政治上利用它，但是，正象我现在解释的，如果政治家不是长期地用法律用语来进行争辩，则ท他们将决不可能达到它。同时这个理论的英国着者也不是对于这理论的深远影响茫然不见的，因为法国人就是经过这种推荐而承继到它的。法国人的着作显示出：他们认为这个理论可以用来说明一切政治现象，同时也可以说明一切社会现象。他们看到在他们时代中ณ已经非常触目的事实，即人类所遵守的现实法规中ณ，比较大的部ຖ分都是由“契约”设定的，只有少数是由á“强行法”设定的。但是，他们对于法律学中ณ这两个要素的历史关系，或者是一无所知，或者是漠不关心。因此，他们提出一切“法律”源自“契约”的理论，其目的是在满足他们的尝试，要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论，同时也在规避主张“强行法”来自神授的各种学理。在另一个思想阶段中，他们可能ม满足于把他们的理论停留แ在一个巧ู妙假设或一个便利的口头公式的情况中。但这个时代，是在法律迷信的统治之下。“自然状态”已不再是似是而非的东西了，因此，在坚持“社会契约”是一种历史事实时，就很容易使“法律”起源于契约的理论获得一种虚伪的真实性和明确性。
我们自己的一代已经摈弃了这些错误的法律理论，部分由于我们已๐经过了他们所处的智力状态，部分由于我们已经几乎ๆ完全停止再在这类主题上进行推理。喜爱研究的人们在目前所乐于从事的工作，以及答复我们祖先对社会状态起源所持纯理论的工作，是对现在存在和在我们眼前活动的社会进行分析；但是，由于缺少历史的帮助，这种分析就时常退化而成为一种徒然是好奇心的活动，并且特别容易使研究者不能理解和他所习见的有很大不同的社会状态。用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们，其错误正如假定现代社会机器中ณ的每一个轮子、每一只螺钉ล在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代风格写成的历史着作中，这类印象繁衍很广，并且都很巧妙地掩盖着它们自己；但是我在法律学的领域中也现了它们的痕迹，如一般对孟德斯鸠穿插在其
“波斯人信札”lettrespersanes中有关“穴居人”troglodytes的小寓言所作的颂โ扬中ณ。据说“穴居人”是一种人，由于他们系统地破坏其“契约”，因而全部遭受灭亡。如果这个故事表示着着者意中的道德观念，并且是用以暴露这一世纪和上一个世纪曾受到其威แ胁的一种异端，这诚然是无可指摘的；但如果由它而得到的推论是：一个社会在允约和合意上如果没有给予一种神圣性，而这种神圣性与一个成熟文明所给予的尊敬相类似，这个ฐ社会就不可能结合在一起，则它所含有的错误将是非常严重的，它将使我们对于法律史不能ม作出正确的理解。事实是，“穴居人”完全没有注意到“契约”责任，却曾兴旺起来，建立过强有力的国家。在原始社会组织中ณ，必须先了解的一点是，个ฐ人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己้设定任何义务。
他所应遵守的规则，先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有
“契约”活动的余地。同一家族的成员之间我们得这样来解释证据是完全不能ม相互缔结契约的，对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意，家族有权置之不理。诚然，家族得与其他家族缔结契约，族长得与族长缔结契约，但这种交易在性质上和财产的让与相同，并同样地有许多繁文缛节，只要在履行时忽略其中一个细节就足以使义务归于无效。由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一。
无论是“古代法”或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无“契约”概念的社会。这种概念在最初出现时，显然是极原始的。在可靠的原始记录中，我们都可以注意到เ，使我们实践一个允约的习性还没有完全展，种种罪恶昭彰不信不义的行为ฦ常被提到，竟毫无非难，有时反加以赞许。例如，在荷马文学中，优烈锡士的欺诈狡猾，好象是和纳斯佗nestor的智虑明达、海克佗hector的坚毅不拔以及亚济里斯acນhilles的英雄豪侠处于同等的一种美德。古代法特别使我看到เ粗糙形式的和成熟时期的“契约”间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严å仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且还比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之ใ下作出为辩解，也属徒然。从这样一种古代的看法，转变而成为一个ฐ“契约”的熟ງ习观念，其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略๓了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社ุ会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中ณ迟缓地但是非常显着地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中ณ的唯一要素。
这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为ฦ一个“合约”pa9；当“协议”一度视为一个“契约”的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后，形式只在为ฦ了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个“契约”的观念是完全地展了，或者，用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在“合约”中ณ了。
罗马法律中这个ฐ变更过程的历史，是非常有启性的。在法律学的最初曙光期，用以表示一个ฐ
“契约”的名词是历史“拉丁语法”学者很熟ງ悉的一个名词。这就是“耐克逊”，契约的两造称为“耐克先”nexi，这两个用语必须特别注意，由于它们所依据的隐喻特别持久。在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁联结在一起，这个ฐ观念一直继续着，直到最后影响着罗马的“契约”法律学；并且由这里顺流而下，它和各种现代观念混合起来。然则在这耐克逊或约束中，究竟包括些什么？从一个拉丁考古学家传下来的一个定义，认为耐克逊是每一种用铜片和衡具的交易omne
quodgeriturperfsetliaທm，这些文字曾引起了许多疑惑。铜片和衡具是“曼企帕地荷”的着名附属物，即在前章中描述过的古代仪式，通过这种仪式“罗马财产”最高形式中ณ的所有权就由一个ฐ人移转到เ另外一个人。“曼企帕地荷”是一种让与，因此就生了一个困难，因为这样的定义似乎把“契约”和“让与”混淆起来了，而在法律哲学上，它们不仅仅是各别的，而且在实际上是相互对立的。物权jus
inre、对世权rightinrem，即“对全世界ศ有效的”权利或“财产所有权”，在成熟法律学的分析中是和人权jusaທdrem、对人权right
inpersonaທm，即“对一单独个ฐ人或团体有效的”权利或债权，有明显的区别的。
“让与”转移“财产所有权”，“契约”创设“债权”——然则，这两ä者怎样会包括在同一的名称或同一的一般概念之下？这和许多相似的困难一样，是由于把显然属于智力展进步阶段的一种能力，把在实践上混合在一起的各种纯理论观点加以区别的能ม力，错误地认为属于一个未成形社会的心理状态而产生的。我们有不可误解的有关社会事务状态的各种迹象，证明“让与”和“契约”在实际上是混淆不分的；同时，直到人们在缔约和让与中采用一种各别ี的实践前，这两个概念的差ๆ异从来没有为ฦ人们所领会到。
这里可以看到，我们对古罗马法已๐具有足够的知识，使我们可以一些在法律学萌芽时代各种法律概念和法律用语所遵循的转化方แ式的大概。它们所经历的变更似乎是从一般到特殊的一种变更；或者，换言之，古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中。一个ฐ古代的法律概ฐ念相当于不仅一个而是几个ฐ现代概念。一个古代的专门术语可以用来表示ิ许多东西，这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称。如果我们研究下一阶段的法律学史，我们就可以看到次要的概念逐渐地被解脱出来，旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘，但它已不再包括它起初包括的一种或几种观点。因此同样的，古代的专门术语依旧存在，但它只执行着它以前一度具有的许多职能中的一种。我们可以从许多方แ面来证明这种现象。例如，各式各样的
“父权”在过去曾一度被认为是属于同一性质的，它也无疑地被归属于一个名称之ใ下。祖先所行使的权力，不论它是对家族或是对物质财产——对牛、羊、奴隶、子女或妻——行使的统是一样的。我们不能绝对地确定权力的旧的罗马名称，但我们有强有力的理由相信：曼奴斯manus能表示各种不同程度的权力，就可知道古代对于权力的一般名词是曼奴斯。但是，当罗马法稍稍进步了后，名称和观念都专门化了。“权力”按照ั着它所行使的对象而在文字上或在概念上明确地区分了。对物质商品或奴隶行使的权力，成为完全所有权——对儿女，称为家父权——，对那些已被他们的祖先把他们的劳役卖给了别ี人的自由人，称为ฦ曼企帕因——，对其子，则仍然是曼奴斯。可以看到，旧的文字并没有完全废止，只是限制于它以前表示ิ的权限的一种特定的行使上而已。
这个例子可以使我们理解“契约”和“让与”在历史上所生的关联的性质。一切要式行为在开始时可能只有一种庄严的仪式，在罗马，它的名称在过去似乎就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式，后来似乎就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候，我们到达了这样一个ฐ时期，当时一个“契约”的观念又被从一个“让与”的观念中ณ分离了出来。这样，就生了一个双重的变化。“用铜片和衡具”的交易，当它的目的是在移转财产时，采用了一个ฐ新的、特殊的名称，“曼企帕地荷”。而古代的“耐克逊”则仍旧用以表示ิ原来的仪式，但这样仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的。
当我们说：在古代二种或三种法律概念往往混合为一，我们的意思并不是在暗示：在这些包括在一起的几个观念之ใ中不可能有一种观念会比其他各种观念古老一些，或者，在几个观念形成时，也不可能有一种观念会较其他观念显着地占优势，并居于它们之上。为什么一个法律概念会继续长期包括几个概念，一个术语会代替几个术语，其理由无疑ທ地是因为在原始社会中，往往在人们有机会注意或给与适当名称之前，法律在实践上很早ຉ已生了变化。虽然我们已๐说过，
“父权”在最初时并不是因它所行使的对象的不同而有所区分，然我确切地感到，“对子女的权力”po9erover9实即是古代“权力”概念的基础；我也深信在最早应用“耐克逊”时，也即是在原来应用它的人们的心目中，“耐克逊”的作用是在使财产的移转有适当的庄严仪式。大概“耐克逊”的略微歪曲其原来的职能，最初是为了使它适用于“契约”，而由于它改变的程度十分轻微，所以人们长期没有觉察或注意到。旧的名称仍旧保留着，因为人们没有感觉到เ他们需要一个ฐ新的名称。旧ງ的观念盘踞在人们脑中，因为没有人现有理由要费心来研究它。这种情况，在“遗嘱”史中已有了明白的例证。一个“遗嘱”在最初只是简单的财产移转。只在这种特殊让与和一切其他让与之ใ间逐渐生了巨大的实践上的差别，才使这种让与被分别ี对待，即使是这样，也还需要经过几个世纪以后，法律改良者才把这名义上的曼企帕地荷，作为ฦ无用的累赘而加以清除，并同意在“遗嘱”中ณ除了“遗嘱人”的明白意思外，其他一切都非必要。不幸的是，我们无法以对“遗嘱”的早期史的绝对信心来追溯“契约”的早期史，但我们并非完全没有暗示ิ，说明契约在最初出现时是把耐克逊放在一种新的应用中，后来通过实际试验获得了重要效果，被承认为一种各别的交易。下述过程的描写虽然是出于臆测，但并非全无根据。我们试以一次现款买卖作为“耐克逊”的通常形式。出卖人携带他意欲处分的财产——例如一个奴隶——买受人带来了他用作金钱的粗铜块——还有一个ฐ不可缺少的助手，即司秤，他带来了一个ฐ天平秤。通过规定手续，奴隶被移交给买受人——铜块经司秤秤过，然后移交给出卖人。在这交易继续进行的过程中，我们称之为耐克逊，买卖的双方แ是耐克先；但一当交易完成后，耐克逊就告中止，出卖人和买受人即不再具有他们因这暂时关系而产生的名称。在这里，我们试再根据商业史的展向前跨进一步。假定奴隶是移转了，但没有付钱。在这种情况下，就出卖人说，耐克逊是完成了，并且当他已移交其财产后，他已不再是耐克苏斯nexus；但就买受人说，耐克逊仍在继续着。就他的部分而论，交易还未完成，他仍被认为是耐克苏斯ั。因此，可以看到，这同一名词在一方แ面是指财产品以移转的“让与”，在另一方面又是指债务人对于还没有偿付的买价的个ฐ人债务。我们还可以更进一步，假设一种程序是完全属于形式，在这程序中ณ并没有东西移转，也没有东西偿付；这就表明了一种更高级商业活动的交易，一种将来生效的买卖契约execນutory
9tractofsaທle。
如果在一般见解和职业见解中，真的都把一个ฐ契约长期地认为是一种不完全的让与，这个ฐ真理的重要性是有多种理由的。在上一世纪中，有关人类在自然状态中的各种纯理论被概括为这样一个学理，即
“在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务”，这并非是完全不适当的；但现在可以看到，如果把这个ฐ命题颠倒过来，可能ม会更接近于实际。另一方แ面，从历史上考虑，“让与”和“契约”在原始时代的联系，说明了某些常被学者和法学家认为特别ี难以解释的东西，我的意思是指：极古法律制度中ณ一般都对于债务人非常苛酷，并给与债权人以过分的权力。当我们一度懂得了耐克逊是被人为地延长了以使债务人有一定的时间，我们就可以更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑地被认为是一种变例，而中止付款一般被认为是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的，凡是在交易中正当地完成其任务的人，必为ฦ人所尊重；那ว就很自然的要使他掌握紧ู急的武器，以便强使程序完成，这个程序严格地讲，是决不应该准许展期或迟延的。
因此，“耐克逊”的原意是一种财产让与，在不知不觉中也用来表示一个“契约”，并且，在最后，这个字和一个“契约”观念经常生联系，不得不用一个特定名词即“曼企帕因”或“曼企帕地荷”来表明真正的“耐克逊”或交易，这样财产是真正的移转了。现在，“契约”便从“让与”中分离出来，它们的历史的第一阶段于是完成了。但它们展到เ这样一个时期，即缔约者的允约要比附带进行的手续程序有更高神圣性的时期，则还有很大一段距离。为了说明这一时期中ณ所生的变化的性质，必须略๓为越出本文范围之外，研究一下罗马法学专家关于“合意”的分析。这种分析是他们智慧最美丽ษ的纪念碑，在这分析中，我只须约略提一下，它把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。边沁和奥斯丁先生宣称，“一个契约有两ä个要素：先，要约者一造表示意向，要做他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约”。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的，但在他们的见解中，这些“表示”的结果不是一个ฐ“契约”而是一个“协议”或“合约”。一个“合约”是个ฐ人相互间同意的极端产物，它显然还不够成为一个“契约”。它最后是否会成为一个“契约”，要看法律是否把一个ฐ“债”附加上去。一个“契约”是一个“合约”或“协议”加上一个“债”。在这个“合约”还没有附带着“债”的时候，它称为ฦ空虚nude
或naked合约。
什么是一个ฐ“债”？罗马法律家的定义แ是：“应负担履行义务的法锁”juris
vinculum，quome9gimuraທli9derei。这个定义通过它们所根据的共同隐喻而把“债”和“耐克逊”联系起来，并明白告诉我们一个特殊概念的体系。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。凡引起“债”的效果的行为，主要是那ว些归类在“契约”和“侵权”、“合意”和“损害”等题目之下的行为；但是有许多其他行为能造成类似后果的，却不能包括在一种确切分类中。应予注意的是，行为并不是由á于任何道德上的必要而使它自己负上“债”的；这是由法律根据其充沛的权力而附加上去的，这是非常有必要加以注意的一点，因为“市民法”的现代解释者有时提出了一个不同的学理，并以他们自己้道德的或形而上学的理论来作为支持。法锁的意象沾染了和渗透了罗马“契约”和“侵权”法律的每一个部ຖ分。法律把各当事人拘束在一起，锁链只有通过称为清偿solutio的程序才能解除，清偿也是一个借喻的用语，英语中的“支付”只偶尔地和它的意义相同。这借喻的意象借以表现其自己้的一致性，说明了罗马法律用语上另一个在其他情况下很难解释的特性，即“债”既表示权利，也表示义务，例如使债务清偿之权以及清偿债务的义务。事实上罗马人把“法律上的锁链”的全貌放在他们的眼前，对其一端的重视不多也不少于其他一端。
在进步的罗马法中ณ，“协议”在完成以后，几乎在所有情况下，都立即把“债”加上去，于是就成为一个“契约”；这是契约法必然要趋向的结果。但为了进一步研究，我们必须ี特别注意其中间阶段——即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引“债”的阶段。这个时期，正是把契约分成四类——即“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”the
verbal，theliteraທl，thereal，aທndthe9sual——的着名的罗马分类法开始应用的时期，在这个时期内，这四类“契约”也是法律所要强制执行的仅有的四类契约。这个分类的意义แ，在我们理解了把“债”从“协议”中分离出来的理论后，立即可以理会。每一类的契约实际上都是根据某种手续而命名的，这些手续是除了缔约两造仅仅的合意以外所必需的。在“口头契约”中，一待“协议”完成以后，必须要经过一种言辞的形式才能使法锁附着在它上面。在“文书契约”中，登入总帐簿或记事簿能使“协议”具有“债”的效力，在“要物契约”的情况下，送达作为预约主ว体的“物”时，才产生同样的结果。总之，在每一种情况下，缔约的两造必须达到เ一种谅解；但是，如果他们不再前进，他们在相互之间即不负义务，不能强迫履行或在违背信约时要求救济。但如果他们遵守了某种规定的手续，“契约”就立即完成，并以所采取的特殊方式作为它的名称。
至于这种实践的例外，将在下文中ณ加以详述。
在前面，我是根据历史顺序而列举四类“契约”的，但罗马教科书的着者并不都是一成不变地按照这个顺ิ序的。“口头契约”是四类契约中最古的一类，并且是原始“耐克逊”最早ຉ的已知的后裔，这是毫无可疑的。古代采用的“口头契约”有好几种，但其中ณ最重要的、并为我们的权威แ学者讨论到的唯一的一种是用约定的方法来达成的，所谓约定，就是一“问”一“答”；即由要求允约的人提出问题，并由á作出允约的人给予回答。这个问题和回答，像我刚才解释过的，构成了原始观念中ณ除了有关系的人们的单纯的合意之外所必需的额外要素า。它们成为ฦ“债”借以附加上去的媒介。古代的“耐克逊”现在已经传给较成熟的法律学的，第一件就是锁链的概念，它把缔约两造结合起来，而这就成为“债”。其次传下来的是仪式的观念，它伴随着同时尊崇着定约，这个仪式已变化而成为“约定”。原来“耐克逊”的主要特点是庄严让与，这种庄严让与转变为单纯的问题和回答，如果我们没有罗马“遗嘱”史来启我们，将始终是一个秘密。读了那些历史，我们可以懂得正式的“让与”怎样先从和手中交易有直接关系的手续程序中分离开来，后来又完全都省略๓了。在当时，“约定”的问和答既然无疑地是一种最简单形式的“耐克逊”，我们可以认为这种问和答实早已带有一种专门形式的性质。如果认为它们所以为早期的罗马法律家所欢迎，完全是由á于它们能使协议合意的人们有机会来考虑和回想，这是错误的。无可否认，它们有这样一种的价值，这是逐渐被承认的；但根据我们权威着作的陈述，有证据证明它们有关“契约”的职能在起先是形式的和仪式的，并不是每一个问题和回答都是自古以来就足以构成一个“约定”的，只有用特别适宜于特定情况的专门术语表白的一个问题和回答，才能ม构成一个“约定”。
为了正确理解契约法史，虽然必须把“约定”理解为：在它被承认为一种有用的担保之ใ前，它只是一种庄严的形式，但是，在另一方面，如果对它的真正用度视若无睹，也将是错误的。“口头契约”虽然已不象古代那样重要，但它一直被保存到罗马法律学的最后时期；我们可以视作当然的，在罗马法上没有一种制度如此长期的保存着，除非它在实践上确有些用处。我在一个ฐ英国着者的文章中看到他对罗马人甚至在最早时期也满足于这种对匆忙和缺乏深思熟虑之处，如此疏ຕ于防范的情况，表示十分惊奇。但是如果把约定详细研究一下，并且记着在我们所涉及的社会状态里面，书面证据是很不容易得到เ的，那末我以为，我们必须ี承认这种专门用以满足它所要求达到的目的的这种问题和回答，可以公允地认为是一种高度巧ู妙的办法。允约人以约定人的资格把契约中所有的条款用一个问题的形式提出，要约人给予回答。“你是否同意在某某地点某某日期送达给我某某一个ฐ奴隶？”“我同意。”现在，我们试想一想，我们可以看到，这个“债”把允约用问句的形式提出来，就把两造的自然地位给颠倒过来了，并且由于有效地破坏了会话的行程，使人注意不到滑过一个危险的质权。对于我们，一般说来，一个口头允约是完全从要约人的话中得来的。在古罗马法中，另一个ฐ步骤是绝对需要的，即允约人在达到合意后必须ี把所有条件综合在一个庄严的问句中；并且，在审判时，必须ี提出的证据，就是这个问句以及对这问句的同意——而不是允约，允约本身是没有拘束力的。这个看上去无足轻重的特点，在契约法的用语中竟有这样大的关系，这是罗马法律学的初学者迅感觉到的，他们最初碰到เ的绊脚石之一几乎普遍地是由它产生的。当我们在英文中提到一个契约时，为便利偏见，偶然把它和契约两造的一方联系起来时——例如，如果我们想一般地提到一个缔约人——，我们的话所指的总是要约人。但罗马人的一般用语则转向不同的一面；它总是从允约人的地位来看契约的，如果我们可以这样说的话。在谈到一个ฐ契约的一造时，主要谈到เ的总是“约定人”，即提出问题的人。至于约定的用处，其最生动的实例可参见拉丁喜剧家的集子。如果有这些段落的全部场面经通读一过［例如，普罗塔斯plautus的“说谎者”p色udolus幕一景一；幕四景六；“三个铜钱”trinummus
幕五景二］，就可以看到思考允约的人的注意力是如何有效地为问题所吸引，以及从一个没有预先考虑好的应承中撤退的机会是如何的充足。
在“文书”或“书面契约”中，一个“债”通过了它而加于“协议”上的正式行为是把可以明白确定的欠款数目登入一本总帐的借方。为了要说明这种“契约”，必须了解罗马的家庭状态，古代簿记的有条不紊性质和非常的有规律性。古罗马法中有几个ฐ小困难，例如，象“奴隶特有产”的性质，只有在我们回想起：在一个罗马家庭中，所有成员都严格地对其户主ว负责，以及家庭中每笔收支在登入草帐后，在一定期间内必须转入家庭总帐，只有明了了这些，才能ม解释清楚。可是，就我们所看到的“文书契约”的描写中，是有些不易明了之处的，原因是登帐的习惯在后来已不普遍了，而“文书契约”的用语成了表示和原来所理解的完全不同的一种定约的形式。因此，我们无法说明，关于原始“文书契约”，“债”的设定究竟是由债权人一方简单的登入簿据，还是必须获得债务人的同意或在其自己的簿据中同样登记，才能生法律效力。但是有一个ฐ主要之点是可以确定的，即在这种“契约”中，只要条件遵守了，所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。
根据历史顺序，其次一种“契约”是“要物契约”，表示ิ在伦理概念上向前跨进一大步。凡是在任何合意中，以送达一种特殊物件为其目的的——绝大部ຖ分的简单合意都属此类——，一待送达确实生后，“债”即产生。其结果必定是对最古的有关“契约”观念的一个重大革新；因为在原始时代，毫无疑ທ义，当缔约的一造由于疏ຕ忽而没有把他的合意通过约定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的约定，是不能诉请偿还的。但在“要物契约”中，一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认为“契约”法中的一个要素，这就是“要物契约”和前两种不同之处，并不是由于专门形式或由á于遵从罗马家庭习惯而有所不同。
我们现在要讨论第四类或“诺成契约”，这是各种契约中最有趣和最重要的一种。在这名称下有四种特殊“契约”：委任mandatum即“受托”mission或“代理”agency；“合伙societas；“买卖”emtio
venditio；以及“租赁”lo9๗ductio。在前面几页说明了一个“契约”是附加着一个“债”的一个ฐ“合约”或“协议”后，我曾提到通过一些行为或手续法律允许“债”吸收入“合约”内。我这样说，只是为了作一般的说明，但除非我们把这理解为ฦ不但包括正面的，而且也包括反面的，则这个说明不是严å格地正确的。因为ฦ，实质上，这些“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生这些契约，是无需任何手续的。关于“诺成契约”，很多是难以辩解的，更多是含糊不清的，甚至曾有这样的说法，即在这些契约中，缔约两ä造的同意比在其他任何种类的合意中更为着重。但“诺成”的这个名词不过表示：在这里，“债”是立即附着于诺成9sus的。
“诺成”或两造的相互同意是“协议”中ณ最后的和最主要的要素，而属于“买卖”、“合伙”、“委任”和“租赁”四类之一的合意，它的特点是：一经两造同意了这个要素时，一个“契约”立即成立。“诺成”带来了“债”，在特种交易中ณ，执行着在其他契约中由á要物res或口头约定verba
stipulations以及由文书liter或书面登入总帐而履行的同样职能。“诺成”因此是一个名词，并无细微的变例，而正是和“要物”、“口头”及“文书”完全相类似的。
在生活的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑ທ是那称为
“诺成”的第四种。每一个社ุ会的集体生存，其较大部ຖ分是消耗在买卖、租赁、为ฦ了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等交易中ณ；这无疑是使罗马人象大多数社会一样，考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来，并尽可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，必然使他们有丰ถ富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向，即一经表示ิ相互同意立即具有拘束力。于是，依靠他们通常的实践，他们就把这些契约称为万民法契约。但我们并不以为它们在很早时期就有这个名称。一个“万民法”的最早观念也许在委任一个“外事裁判官”之前早就存在罗马法律家的心中，但只有通过广泛的和正常的贸易，罗马法律家才能熟悉其他意大利ำ社会的契约制度，而这类贸易在意大利获得彻底平靖和罗马的最高权力断然确立之前，是很难达到相当的规模的。虽然，极端可能，“诺成契约”是罗马制度中ณ最后出生的，并且虽然很可能万民法这个ฐ称呼证明它渊源并不太古，但把这些契约归属于“国际法”的这个用语，却在现代产生了它们来自非常古远的年代的看法。因为，当“国际法”变为“自然法”时，似乎就含有了这样的意思，即“诺成契约”是最适合于自然状态的一种合意；于是，产生了这独特的信念，即文明愈年轻，它的契约形式一定愈简单。
“诺成契约”在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在“契约”法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部ຖ意志行为的象征。“诺成契约”被归类在“万民法”中，并且这种分类在不久以后即得出了这样一个推理，认为它们是代表定约的一种合意，为“自然”所认可并包括在自然法典中的。当到เ达这一点时，我们就可以看到เ在罗马法律家中有几个着名的学理和区分。其中之一是“自然债”和“民事债”natural
and9๗s之间的区分。当一个智力完全成熟ງ的人有意使其自己受到一个合意的约束，即使他并没有履行某种必要的手续以及由于某种技术上的障碍，他缺少了制订一个有效契约的正式能力，他仍被称为在一个自然债之下。法律而这就是区分所暗示的不强制执行债，但它也不绝对拒绝承认它；自然债在许多方แ面和纯粹是无效的债又有不同，尤其是在这样的情况下，即如果缔结契约的能力在后来取得时，自然债就可以在民事上得到เ批准。法学专家另外一种很奇怪的学理，其渊源不可能早于“协议”从“契约”的专门要素中分离出来的时期。根据这些法学专家的意见，虽然只有“契约”能作为ฦ一个诉讼的基础，但一个ฐ单纯的“合约”或“协议”可以作为一个抗辩的根据。由á此推论，虽然一个ฐ人由于在事前没有注意遵照正当形式使一个合意成熟为一个“契约”的话，不能就根据这个合意而提起诉讼，但根据一个有效契约而提出的请求，只要经证明有一个还没有过一个简单协议状态的反合意，就可以癖驳了。例如回复债务之诉可以一个仅仅放弃或延期付款的非正式合意作为抗辩。
上面所说的学理，表示出“裁é判官”在向其最伟大的革新前进时所生的迟疑。他们关于“自然法”的理论必定曾经引导他们特别偏爱“诺成契约”以及“诺成契约”仅仅是其中的特殊例子之一的那些“合约”或“协议”；但是他们不敢立即把“诺成契约”的自由推及一切“协议”。他们利用了从罗马法开始时就托付给他们的对于诉讼程序的那时特殊监督权，并且，虽然他们不准提出不是根据正式契约的一个ฐ诉讼，但在导演诉讼程序的秘密舞台中，他们使其新的合意理论有充分活动的余地。但当他们进展到这样的程度后，不可避免地他们一定要向前再进一步。当有一年的“裁é判官”在“告令”中宣称：他将对还没有成熟为“契约”的“合约”赋与可衡平的诉讼，只要争执中ณ的“合约”是根据一个要因cນausa的话，在这时候，古代“契约”法的革命就完成了。
这类的“合约”在进步的罗马法律学中始终是被强行的。其原则是把“诺成契约”达到其适当后果的原则ท；事实上，如果罗马人的专门用语具有象他们的法律理论所具有的那样的可塑性，这些由á“裁判官”强行的“合约”就可能称为新า的“契约”，新的“诺成契约”。但，法律语法是最后变更的法律的一部分，而可衡平地强行的“合约”继续被简单地称为ฦ“裁判官合约”。必须ี注意，除非在“合约”中ณ有要因，这“合约”就新า的法律学而论，将继续是空虑的；要使它能具有效力，就必须用一个约定来使它变为一个“口头契约”。
我所以这样详细的讨论它，主要由于我认为这“契约”史有非常的重要性，它可以用来防止无可数计的误会。在这讨论中，详细说明了从一个ฐ伟大的法律学里程碑到另一个里程碑中各种观念的进程。我们由“耐克逊”开始，其中ณ“契约”和“让与”是混杂在一起的，其中伴随着合意的手续形式甚至比合意本身还要重要。从“耐克逊”，我们转到“约定”，这是较古仪式的一个ฐ简单形式。其次现的是“文书契约”，在这里，一切的手续都被放弃了，如果合意的证据能从一个罗马家庭的严格遵守的习惯中提出来。在“要物契约”中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后，出现了“诺成契约”，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。罗马人的思想从一个粗糙的观念到一个精练的观念的这种进步，究竟是否能例证人类思想在“契约”这主题上有了必要的进步，这当然是无法断ษ定的。除了罗马人之外，所有其他古代社会的“契约”法或者太少了，没有充足的资料，或者是已经完全失传了；至于现代法律学则是如此透澈地为罗马观点所影响，以致我们无法获得对比和类似，并从中吸取教训。但是，从我所描写的演变中既缺乏็任何剧烈的、惊奇的以及不易理解的东西，我们就可以合理地相信，在某种程度上，古罗马“契约”史是其他古代社会中这类法律概念的历史的典型。但也只是在某种程度上，罗马法的进步可以被用来代表其他法律学制度的进步。“自然”法的理论是专属于罗马人的。法锁的观念，就我所知，也是专属于罗马人的。成熟的罗马的“契约和侵权”法中ณ有许多特点，都来自上述的两种观念，或则来自其一，或则两ä者兼而有之，因此，这许多特点也是属于一特定社会的专门产物。这些后期法律概念是重要的，不是因为这些概念代表了在一切条件下思想展的必然结果，而是因为ฦ它们对现代世界的智力素า质起了十分巨大的影响。
罗马法尤其是罗马“契约法”以各种思想方式、推理方แ法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了“物理学”外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。纯粹的“形而上学”诚然是来自希腊而不是来自罗马的，但是“政治学”、“道德哲学”甚至“神学”不但在罗马法中找到了表意的工具，并且以罗马法为其最深奥的研究养育成长的一个卵巢ิ。为了要说明这种现象，并没有绝对必要讨论文字和观念之间的神秘关系，或是说明人类的心神如何从来没有能ม抓住任何思想主题，除非它在事前就具有适当丰富的用语或能掌握一种适当的逻辑方法的工具。只须说明，当东方แ和西方世界的哲学兴趣分离时，西方แ思想的始创者都属于讲拉丁语和用拉丁语着作的一个社会。但是在西方各省中，能够很精确地用来研究哲学的唯一语言是罗马法的语言，它由于独特的机会，几乎保留了奥古斯多时代所有的纯洁性，而地方拉丁则正在退化为怪异的不纯正的一种方แ言。如果罗马法律学了语言上唯一的正确的媒介，更重要的，是它同时了思想上唯一的正确、精密深邃的媒介。因为哲学和科学在西方不能立足，至少有三个世纪之久；并且虽然大多数罗马人的精力都集中ณ在形而上学和形而上学的神学上面，但这些热情的研究中所用的语法完全是希腊的，而它们的活动场所是帝国的东半部。有时，东方争论者所获得的结论非常重要，以致不论是同意或是不同意这些结论的人都必须把它们记录下来，后来东方แ争论的结果就被介绍到西方来，对于这些结果，西方一般都予以默认，不赞许亦不拒绝。在这时候，有一个研究部门，虽是最勤劳的人也感到困难，最精细的人也感到深奥，最精巧的人也感到细致的，但对于西方แ各省受过教育的阶级却从来没有失掉过它的吸引力。对阿非利加、西班牙、高卢和北意大利的有教养的公民，正是法律学，并且也只有法律学，代替了诗歌和历史、哲学和科学。西方思想在其最早的对于明显的法律面貌的努力中不但毫无一些神秘之处，并且，如果我们以为ฦ它会有其他任何色彩，也将是令人惊奇的。我所认为可怪的是，由á于一种新要素的出现而在西方แ和东方观念之间、西方和东方神学之间引起的区别，竟然很少人注意。正是由于法律学的影响开始变得非常有力，才使君士坦丁堡的建立和后来的西罗马帝国从东罗马帝国分离，成为哲学史中的两ä个新纪元。但是，由于来自“罗马法律”的各种观念已和日常的观念非常密切地混杂在一起，大陆思想家无疑地不容易体会到เ这个重要关头的重要姓。另一方面，英国人对这一点也是视若无睹的，这是由于他们对于他们自己承认的现代知识潮流的最丰ถ富渊源和罗马文明的一个ฐ智慧的成果，极端无知。在同时，一个费尽心力熟ງ悉古典罗马法的英国人，由于其本国人对这主题向来极少兴趣，对于我胆敢提出的主张，他比起法国人或德国人来也许是一个ฐ更好的鉴定家。任何一个ฐ知道罗马法律学是怎样一回事的人，知道确实由罗马人实践的罗马法律学的人，并且要观察最古的西方神学及哲学在那些特点上不同于它们之前的思想状态的人，对于这已经开始透入和支配着纯理论的新า要素究竟是什么，都可以有资格加以说明。
罗马法中对其他研究主题有最广泛影响的部分是“债”法，或是接近于“债”法的部分，即“契约和侵权”法。罗马制度中这一部ຖ分丰富的术语，它所能用以履行的职能，罗马人本身并不是不知道的，这从他们把这个特别形容词准字用在“准契约”和“准侵权”等名词中，就可以得到证明。
“准”在这样的用法中，完全是一个分类的名词。英国评论家常认为“准契约”就是默约，但这是错误的，因为默约是真的契约而准契约则不是契约。在默约中，行为和情况是用作为某些要素的象征，这些要素在明约中是用文字来象征的；就合意的理论而论，一个人所用的究竟是这一套象征还是另一套象征，是毫无关系的。但是一个“准契约”完全不是一个契约。这类准契约中ณ最普通的例子，象一个人误以金钱给付另一个人因而在这两人之间存在的关系。法律为了顾全道德上的利益，使受领人负有偿还的责任，但根据这交易的性质，表示ิ出这并不是一个契约，因为，在这中ณ间，缺乏作为“契约”最重要要素的“协议”。“准”这个ฐ字放在罗马法的一个名词之ใ前，含有这样一种意思，即用它作为标志的概念和其原来的概念之间，在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说，这两种概念是同样的，或是属于同一种类的。相反地，它否定了在它们之间存在着同一性的观念；但是它指出它们有充分的相似之处，可以把其中之一归类为另一个ฐ的连续，以及从法律的一个ฐ部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门，并加以应用，而不致对规定的说明有强烈的歪曲，而这些规定在另一种情况下是很难完善地加以说明的。
有人这样乖巧地提出，“默约”是真正的契约，“准契约”完全不是契约，在这两者之间所存在的混淆不清，和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个“原始契约”originaທl
pact的这个着名错误，有很多共同之点。早在这理论获得定形之ใ前，罗马契约法的用语大部ຖ分用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言，极端断ษ然地提出国王的主张应该绝对服从，——这些格言佯称来自“新约全书”，而实际上却是来自凯撒的难忘回忆——如果罗马“债”法没有一种言语，能ม隐约表示当时还没有完全展的一种观念，则被统治者应该享有相关权利的思想，将完全没有表达的可能。我认为国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容，自从西方แ历史开始以来是从来没有忘却过的，但在封建制ๆ度继续盛行之际，除了纯理论着作家外，这是绝少为人所注意的，因为封建制度通过明白的习惯有效地控制着欧洲多数君主，使不能有过分的理论上的权利。但是当封建制度衰亡、中世纪的组织脱出工ื作常规、以及宗教改革使教皇的权威不复为人所信任时，国王有神权的学理就显着地立即提高到它以前从来没有达到过的重要地位。它所获得的声价必须常常求助于罗马法的用语，而原来带有神学面貌的一种争论逐渐一天天地取得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在意见史中ณ不断重复出现的现象。正当君主权主张逐渐展而成为菲尔美的学理时，从“契约法”中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个ฐ现实的原始契约的学说，这一个学说先在英国人手中，后来、特别ี是在法国人手中展成为社ุ会和法律一切现象的一种广博的解释。但是政治学和法律学之间仅有的真正的联系，