“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制ๆ推进到一个过分极端的例子，它们都倾向于、并且所有这类制ๆ度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉แ时的那种状态完全è，，并没有成为ฦ对领土的主权——，就是原来采用的道，就将有四分之ใ三无法加以适用。
要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照，是一件冗长可厌的事，但有必要提出它们所共有的两个特点。第一个特点是这样的。而古代法律制度为“男性孤儿监护”guardiaທnship
——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来。这样一个时期是必然会到来的，则格罗修斯的理论，于是，但
第二章法律拟制
导，就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。虽然&#x，这样一个时期正是亚力山大赛弗拉斯在位的时期；在这以后，在罗马，建筑在这些道德原则上面的制度，这一套成语在遗嘱法律学中已有了长久的历史，已为法学家所熟知。换言之，必须特别ี加以注意。毫无疑问，在起初他是“继承人”本身。
“遗嘱人”当场把他全部ຖ“家产”familia，也就是他在家族上以及通过家族所享有的一切权利移转给他，包括他的财产、他的奴隶以及他的一切祖传特权，连同他的一切义务和责任。
根据上面所说的资料é，我们可以现原始形式的所谓“曼企帕地荷”式“遗命”和现代的遗嘱之间是有几个显着的不同之点的。因为ฦ“曼企帕地荷”式“遗命”既然相当于“遗嘱人”财产的完全的让与，它是不能撤销的。因为一个权力在既已消灭之ใ后，是不能重新行使的了。
再则，它不是秘密的。既然“家产买主”本身就是“继承人”，他就完全知道他的权利是什么เ，并且也知道他是不可改变地享有继承权的，即使在秩序最好的古代社会中ณ也常难免会生，因此这样的知识便成为ฦ极端危险的了。但这种“遗命”和“让与”关系所生的最可惊的后果，也许是在把继承权立刻归属于“继承人”。多数民法学家都不相信这一点，他们认为“遗嘱人”财产的归属是以“遗嘱人”死亡为条件的，或要在一个不可确定的时候，即让与人死亡的时候才能让与给他。但是一直到เ罗马法律学的最后时期，有一类的交易是绝对不允许用一个条件来直接变更它，或用一定时限来限制ๆ它，或用一定时限来起算的。用术语来讲，就是不准许附有条件9ditio或日期dies的。“曼企帕地荷”是其中的一种，因此，虽然看起来很奇怪，但我们还是不得不得出这样一个结论，即原始罗马“遗嘱”是立即生效的，即使“遗嘱人”在其“立遗嘱”行为后仍旧ງ生存，也是如此。很可能ม，罗马公民原来只在临死的时候订立“遗嘱”，而一个少壮的人为了“家族”延续而预作准备时就往往宁可采取“收养”而不采取“遗嘱”的形式。我们仍旧应该相信，如果“遗嘱人”竟然恢复健康，他只能在其“继承人”的容许之下继续管理其家族。
这些不方便处如何补救，以及为什么“遗命”会具有现在普遍地认为ฦ和它有关联的各种特点，我在进行解释之前，先应该说明二三个问题。“遗命”并非必须是书面的：在起初ม，“遗命”似乎一成不变地是口头的，并且，即使在较后时期，宣布遗赠的证书也只是偶然地和“遗嘱”联系在一起而并不是它的主要组成部分。它对“遗嘱”的关系，事实上正和旧英国法律中ณ允许使用的证书对罚金和回复的关系，或“封土授与状”对封土授与的关系相同。在“十二铜表法”之前，书面绝少用处，因为“遗嘱人”无权以其遗产遗赠给任何人，能从一个遗嘱中获得利益的唯一的人们是“继承人”或“共同继承人”。但“十二铜表法”中条文的极端一般性不久ื产生了这样一条教义，即不论“遗嘱人”对他加上任何指示，“继承人”必须接受继承权，换言之，必须接受作出遗赠限制ๆ的继承权。书面的遗嘱证件于是取得了一种新的价值，即可以用来作为防止继承人诈骗地拒绝满足受遗赠人的一种保证；但到最后，“遗嘱人”还是可以任意决定专靠证人的证言，并用口头宣告家产买主必须支付的各个ฐ遗赠。
所谓家产买主ว这个名词，须要注意。“买主ว”表示“遗嘱”可以说是一种买卖，而“家产”这个词，和“十二铜表法”遗嘱条款中的用语相比较时，可以使我们获得有启性的结论。“家产”在古典拉丁文中，意思始终是指一个人的奴隶。但在这里，以及一般地在古罗马法的用语中，它包括了在他“家父权”之下的一切人，至于“遗嘱人”的物质财产或资产，则视为家族的附属物而移转。试再回顾ุ一下“十二铜表法”，可以看到它谈到了“他资产的监护权”tutela
reisue，这一种说法正和刚才所研究的成语意义相反。因此我们就无法避免这样一个结论，即甚至在比较近的大宪官和解时代，表示ิ“家庭”和“财产”的两个ฐ名词在日常用语中是混淆不清的。如果把一个ฐ人的“家庭”认为是他的财产，我们就不妨把这个ฐ用语解释为指“家父权”的范围，但是，由于这两ä个名词是可以相互交换的，我们必须承认，这样的说法把我们带回到了原始时代，当时财产是由家族所有，而家族则为公民所管理，因此社会的成员并不有其财产和其家族，而是通过其家族而有其财产的。
在一个不容易明确决定的时期，罗马“裁é判官”在处理“遗命”时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例，直到最后，一种完全新形式的“遗嘱”成熟了，并且和“告令法律学”正规地衔接在一起。新的或是裁é判官的“遗命”从大官法jus
honoraທrium或罗马的衡平法取得其全部的稳固性。某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一个ฐ条款，说明他决意支持通过某种仪式而执行的一切“遗命”；这种改革在被现为有利的以后，其有关条款便被“裁判官”的继承者重新引用，并再为其后任重复采用，直到最后由á于这样地被继续编入而被称为“常续”或“永续告令”9uous
edict这一部分法律学的一个公认部分。研究一下一个有效“裁判ศ官遗嘱”的条件，显然可以看到这些条件决定于“曼企帕地荷遗命”的要求，革新的“裁判官”显然只在旧有的手续能保证真实或防止诈骗时才加以保留。当“曼企帕地荷遗命”执行时，在“遗嘱人”的旁边有七个ฐ人到场。因此“裁判官遗嘱”必须有七个ฐ证人：其中两个相当于司秤和家产买主，他们不是作为ฦ象征的性质，他们到场的唯一目的是为了证言。这时不再举行象征的仪式，只是把“遗嘱”诵读一遍；但是为了要永保“遗嘱人”处分的证据起见，很可能虽然不能绝对地肯定必须有一书面的证件。无论如何，每当一个ฐ书面提出诵读或被为一个人的最后“遗嘱”时，我们确切地知道，除非七个证人中ณ的每一个人分别ี在外面加盖其印章，“裁é判官法院”是不会用特别ี干涉来支持它的。这是在法律学史上第一次看到盖印，作为立证的方式。必须注意，罗马“遗嘱”以及其他重要文件上的印章并非仅仅作为ฦ签证者到场或同意的标志，而是的的确确的一种封签，在可以阅读文件前必须加以启开的。
因此“告令法律”所强行的一个“遗嘱人”的处分，只要经过七个ฐ证人的封签证明，不一定要经过“曼企帕地荷”的形式。但我们可以作出这样一个一般性的命题，即罗马财产的主要性质，除非通过假定为ฦ和“市民法”同源的各种程序以外，是不能传授的。因此，“裁判官”不能把一个继承权授与任何人。他不能把“继承人”或“共同继承人”放在“遗嘱人”本身和他自己的权利义务所有的同样关系中。他所能做到的，是使被称为“继承人”的人对遗赠财产有实际的享有权，并对“遗嘱人”的债务有清偿的力量。当“裁判官”为这些目的而行使其权力时，在术语上他被称为传授遗产占有bonorum
pos色ssio。这种情况下的“继承人”或遗产占有者，能享有“市民法”上“继承人”所能享有的一切财产所有权。他取得财产利ำ益并能以之移转，然而，在申请损害赔偿时，他不应如我们所说的，求诸“普通法”而应求诸“裁判官法院”的“衡平法”。如果我们说他拥有在继承权中的一种衡平的财产，可能不致生大错；但是，为了使我们不致为ฦ这样的类比所迷惑，我们必须始终记着，在有一年中，遗产占有是根据所谓“时效取得”usu9๗的一条罗马法原则而产生效果的，“占有者”就成为ฦ包括在继承权中的一切财产的一个“公民”所有人。
我们对古代的“民事诉讼”civil
process法所知道的太少了，不能对“裁é判ศ官法院”所的各式救济方法之间的利弊一一加以比较。但可以断言，虽然“曼企帕地荷遗命”有许多缺点，但通过它而立即全部把概括的权利加以移转的“曼企帕地荷遗命”，却从没有完全为这新的“遗嘱”所代替；在一个ฐ不拘泥于古代形式或者这些古代形式并不十分被重视的时期，法学专家的所有机智便都被耗费于改进这种比较神圣庄严的工具。在该雅士时代，也就是安托宁凯撒时代；“曼企帕地荷遗命”的大缺点都已消除。原来，正如我们已๐经看到过的那样，对手续程序的主要性质的要求，是“继承人”本身必须ี是“家产买主”，其结果是：他不但立即在“遗嘱人的财产”中ณ取得一种既ຂ得利益，并且被正式告知他的权利。但是到了该雅士时期，就准许可由一些不相关的人来担任“家产买主”。因此继承人就不一定会被告知他的预定继承；从此以后，“遗嘱”就取得了秘密的特性。用一个陌生人作为“家产买主”以代替真正的“继承人”，还有其他的种种后果。在它一经合法化后，一个罗马“遗命”就包括了两ä个部分或阶段——一个是让与，这是一种纯粹的形式，还有一个是“宣告”。在这程序的后半过程中，“遗嘱人”或者口头向其助手宣布在他死亡后应该执行的愿望，或者提出一个书面文件，其中ณ包含有他的愿望。可能要直到注意力已不再集中于这想象的“让与”而集中ณ于“宣告”，并把它作为ฦ交易的重要部分时，“遗嘱”才被准许成为可以撤销的。
这样，我已๐从法律史上把“遗嘱”的系统作了一番考察。
它的根源，就是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点，这些缺点已经，虽然只是间接的，为裁判官法所补救了。同时，法学专家们的机智，在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中，实现了那些裁判ศ官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。
但这些最后的改良，完全依靠了法律上的机巧，因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的
“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着生些什么变化，我们不知道；但最后，刚ธ在查斯丁尼安法律学复兴之前，我们现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”，它一方แ面可以追溯到เ“裁判官遗嘱”，而另一方แ面可以追溯到“铜衡式”遗命。像“裁判官遗命”一样，它不需要“曼企帕地荷”，并且除非有七个证人的封签不生效力。
但又象
“曼企帕地荷遗嘱”一样，它所移转的是继承权，不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中ณ有几点是由现实法规所规定的，并且，正是由于它有三重来源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”，因此，查斯丁尼安就称他自己时代的“遗嘱法”为ฦ三重法jus
tripertitum。这种新า的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”；根据萨维尼的研究，显示出在西罗马帝国，直到中世纪，旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具，仍旧被继续使用着。
古代法
古代法
第七章古今有关遗嘱与继承的各种思想
虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系，但在“遗嘱”和“继承”这个主题上，古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点，我将在本章中详细加以说明。
在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中，我们现在“罗马市民法”上增加了许多规定，其目的是在限制剥ຓ夺子女的继承权；我们看到เ“裁判官”的审判ศ权亦积极地执行这一项利ำ益；我们在那时候现有一种新的救济方แ法，在性质上是非常例外的，而起来源也是不确定的，这种救济方法称为“遗嘱违反伦道之诉”querelaທ
inofei9ti，目的是使亲子恢复为其父的“遗命”所不公正地拒绝的继承利益。有的着者在把这个法律规定和承认订立“遗嘱”的绝对自由的“十二铜表法”原文相比较时，他们想把大量戏剧性的偶然事件混入他们的“遗嘱法律”史中。他们谈到族长立刻毫无限制地任意剥夺子女的继承权，谈到这种新的实践对公共道德所造成的侮辱和损害，更谈到一切善良人们对“裁判官”阻止父权堕落进一步展而作的勇敢行为加以赞美。这些故事就其所叙述的主要事实而论，并不是完全毫无根据的，但反映出对于法律史上的各项原则是有严重的误解的。“十二铜表法”的法律应该根据它制定时代的特性来加以解释。它不可能有一种在较后时代认为它必须加以反对的倾向，它只根据这样一个假定继续前进，即不认为这种倾向是存在的，或者我们可以说，根本不考虑到เ有这种倾向存在的可能。罗马公民很少可能会立刻๑开始自由地运用这剥夺继承权的权力。我们知道，在当时，家族奴役的羁绊是在最残酷地压迫着，但人们仍旧忍受着，在这种情况下，如果以为在我们自己้时代不受欢迎的某些负担，在那时竟然能够解脱，这是违背了一切理性和违背了对于历史的合理理解的。
“十二铜表法”准许执行“遗命”，只限于它认为遗嘱可能被执行的情况下，也就是说，只限于没有子嗣和近亲的时候。它并不禁止剥夺直系卑亲属的继承权，因为ฦ这种偶然事件是当时罗马立法者所不可能预见到เ的，因此也就无从在立法中用明文加以规定。毫无疑义，当家族情谊逐渐丧ç失了它原来所具有的个人义แ务的面貌时，就偶然生了剥ຓ夺子女继承权的事件，但“裁判官”的干预却并不是由á于这种恶习的普遍生，而在最初时无疑地是由于下述原因的推动，即因为这类不自然的任意行动事例在当时是很少而且是例外的，并且也是和当时的道德观念相抵触的。
由这一部分罗马“遗嘱法”所的迹象在性质上是完全不同的。可注意的是，罗马人从没有把一个“遗嘱”用作剥夺一个ฐ“家族”的继承权的一种手段，或用作造成一项遗产的不公平分配的一种手段。阻止它转向这一方面的法律规定，随着这部分法律学的逐渐展而不断增加其数量和严密程度；这些规定无疑ທ地是和罗马社ุ会一贯的情绪相符合的，并不完全是由于个人感情的偶然变动。遗嘱权的主ว要价值似乎是在它的能够帮助一个ฐ“家族”作好预ไ备，并在分配继承财产中ณ能比较按照“无遗嘱继承法”分配得更加公平不倚。如果一般的情绪确是这样，它在某种程度上说明了始终成为罗马人的特点：即对于“无遗嘱”而死亡感到特殊的恐怖。丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；咒诅一个敌人，说他要死而无“遗嘱”要比任何咒诅都更苛酷。
在我们今日所存在的各种意见中，没有这种类似的感情，或是很不容易现有这种感情。所有各个时代的一切人无疑地都宁愿能筹划其所有物的归宿，并由á法律来为他们执行这个任务；但是罗马人对于
“有遗嘱而死亡”的感情，从其强度来讲，并不仅仅是出于放任随便的愿望；当然，它和家族骄傲更无共同之处，因为家族骄傲全然是封建制度的产物，它把一种财产积累在一个独一的代表人手中。也许是先天的由于“无遗嘱继承”中的某些规定，造成这种强烈地宁愿用“遗嘱”分配财产而不愿根据法律规定而分配。但是，困难是在于，当我们看到เ罗马的“无遗嘱继承”法律，还是处在查斯丁尼安把它制成为现代立法者几乎ๆ普遍采用的继承顺序以前几个世纪中一直具有的那种形式中时，它完全没有给人以显着不合理或不平衡的印象。相反的，它所规定的分配方法非常公平合理，并且和现代社会一般认为满意的分配方法很少不同之处，因此，我们实没有理由说明为什么เ会这样地非常不受欢迎，特别是在这样一种法律学中ณ，它把有子女要扶养的人的遗嘱权削减到一个狭小的范围内。我们可以预ไ期的，象在现在的法兰西那样，族长都一般地不愿意自找麻烦执行一个“遗嘱”，他宁愿让其财产听任“法律”处理。但是，我以为ฦ如果我们比较仔细地研究一下查斯丁尼安以前的“无遗嘱继承”标准，我们就能现打开秘密的关键。这个法律的结构包括两ä个不同的部分。一部ຖ分的规定来自“市民法”，这是罗马的“普通法”；另一部分则来自“裁判ศ官告令”。我在其他场合已๐经提到过了，“市民法”规定有权继承的继承人按顺序有这样三种：未解放之子，宗亲中的最近亲等，以及“同族人”。在这三种顺序中ณ间，“裁判ศ官”添加了各类的亲族，这些亲族是“市民法”所完全不管的。直到最后“告令”和“市民法”结合而组成了一张继承顺序表，它在实质上和传到现代的多数法典中的并没有很大区别。
有一点必须ี注意，在古代一定有这样一个时期，当时“无遗嘱继承”的顺ิ序完全由“市民法”决定，“告令”的安排是完全不存在的，或是不一贯地执行的。我们毫不疑ທ惑，“裁判官”的法律学在其早年时代，不得不和可怕的阻力相竞争，并且更可能ม的是，在一般情绪和法律意见默认了它很久以后，它定期地介绍进来的各种变更并不根据于某种确定的原则，而是根据了连续任命的各个ฐ高级官吏的不同起见而随时变动的。我认为，罗马人在这个时期中所实行的“无遗嘱继承”规定，足以说明罗马社会长时期以来对于一个ฐ“无遗嘱死亡”所以始终存在着强烈嫌恶的理由。当时继承的顺ิ序是这样的：在一个公民死亡时，如果没有遗嘱或是没有有效的遗嘱，他的“未解放”之子成为其继承人。他的解放之子不能ม分享继承权。如果在他死亡时，没有直系卑亲属，就由宗亲中最近的亲等继承，但是通过女性后裔而和死者结合起来的亲族不论如何接近，都不能享有继承权。家族中所有其他支系都被排斥在继承权之ใ外，而继承权就应归属于同族人也就是和死者具有同一姓氏的全体罗马公民。因此，如果没有一个有效的“遗命”，在我们所考察的这一个时期中的一个罗马人就将使其解放之ใ子绝对得不到什么权利，另一方面，既然假定他在死亡时没有子嗣，则他的宗族就有完全失去其财产而使财产传诸于另外一些人的迫切危险，这些人和他的关系仅仅是由于祭司的拟制，假定凡是同族的全部成员都是来自一个共同祖先。这样一种状态的本身就几乎足以说明上述一般情绪的所以生；但在事实上，如果我们忘记了，我所描述的情况很可能ม是生在正当罗马社会处于从其分散家族的原始组织转变的第一个阶段时，则ท我们所理解的仅及一半而已。把“解放”承认为一个合法的惯例，真是针对父权王国的最早的一个打击，但是法律虽然仍旧认为“家父权”是家族关系的根本，却坚持把解放之ใ子视作“亲属”权外的陌生人和血缘外的外人。然而，我们不能ม就因而认为ฦ法律上的炫学所加于家族上的种种限制会在其父的自然情感上有同样效果。家族忠诚一定仍旧保留着“宗法”制ๆ度下的那种近乎不可思议的神圣性和强烈性；并且家族忠诚很少可能ม会因为解放行为而消เ灭，它的可能性恰恰完全相反。可以毫不踌躇地认为当然的，从父权下得到เ解放不但不是情感的割断ษ，相反的正是情感的表现——这是对最最溺爱和最最尊重的子嗣给予一种仁德和宠爱的标志。如果在所有子嗣中ณ受到这样特别ี宠遇之子会因为“无遗嘱死亡”而绝对地被剥夺了继承权，则他的不愿蒙受这种情况是毋庸多加解释而自明的。我们也许可以先天地假定，人们的喜爱“立遗嘱”是由于“无遗嘱”继承规定所造成的某种道德上的不公正而产生的；在这里，我们现这些“无遗嘱”继承规定是和古代社会借以结合在一起的那种天性不相一致的。我们可以把上面所主张的一切，表现于一简明的形式中。原始罗马人的每一种占优势的情绪，都是和家族的各种关系交织在一起的。但什么เ是“家族”？法律上有它的定义——自然情感上有它另外的一个定义แ。在这两者之间的冲突中产生了我们所要加以分析的感情，它热烈欢迎这样一种制ๆ度，根据这种制度人们可以根据情感的指示而决定其对象的命运。
因此，我认为罗马人对于“无遗嘱死亡”的恐惧，说明了在古代有关“家族”这个主题的法律与古代人对于家族的情感慢慢地生改变这两者之ใ间很早ຉ就生了冲突。在罗马“制定法”中有一些规定；特别是有关限制妇女继承能力的那ว一个条例，是使这种感情长期存在的主要原因；一般人都相信，创设“信托遗赠”eidei－missa制度，其目的就是想用以避免这些条例所规定的无能力。但是这种感情本身的惊人的强烈程度，似乎说明了在法律和舆论之间早就存在着某种很深的对抗；而“裁判官”对于法律学的改进无法把这种感情加以消灭，也是完全不足为ฦ奇的。凡是熟悉舆论哲学的人都知道：一种情绪决不会因为ฦ产生它的情况消เ逝了而必然地随着消灭。它可能会比情况留存得更长久；不，它也可能会在后来达到一个强烈的顶点和gaທo潮，而这种顶点和gao潮是在情况继续存在期间从来没有达到过的。
把一个“遗嘱”看作是授予一种权力，把财产从家族中转出来，或是把财产根据“遗嘱人”的想象或见解而分成许多不公平的部ຖ分，这种看法生在封建制度已完全巩固了的中世纪的后半期。当现代法律学初步以粗糙的形式出现时，用遗嘱来绝对自由处分一个死者的财产，还是很少见的。在这个时期内，当财产的遗传由á“遗嘱”规定时——在大部ຖ分的欧洲，动产是遗嘱处分的主体——遗嘱权的行使不能干预寡妇从遗产中取得一定分额的权利ำ，同样不能干预子嗣取得固定比例的权利。子所取得的分额由罗马法的规定用数量表示出来。关于寡妇的规定，应该归功于教会的努力，它始终不懈地关怀着丈夫死后妻子的利ำ益，——经过二三世纪的坚决要求之后，才获得了所有的胜利中也许是最难得的一个ฐ胜利，就是丈夫在结婚时就明白保证赡养其妻，最后并把“扶养寡妇财产”do9er的原则列ต入了全西欧的“习惯法”中ณ。可怪的是，以土地作为扶养寡妇的财产的制度经证明要比类似的和更古的为寡妇和子嗣保留แ的一定分额动产的制度，更加巩固。在法兰西有些地方习惯中，把这种权利ำ一直保持到“革命”时代，在英国，也有类似的惯例的痕迹；但在大体上，流行着的学理是动产可以由“遗嘱”自由处分，并且，虽然寡妇的要求得到เ继续尊重，但子的特权则ท被从法律学上加以取消。当然这种变化完全是由于“长子继承权”的影响。“封建的”土地法为了一个子嗣而剥夺所有其余诸子的继承权，甚至对那些可以平均分配的财产也不复视为有加以平均分配的义แ务。“遗命”是用以产生不平等的主要工具，而在这种情况下产生了古代人和现代人对于一个“遗嘱”的不同的概念。但是，虽然通过“遗命”而享有处理遗产的自由是封建主义แ的一个偶然产物，但是在自由“遗嘱”处分制ๆ度和另外一个制度，像封建土地法制ๆ度之间，是存在着极端巨大的区别的，因为在封建土地法制度之ใ下，财产的移转是强迫按照规定的遗传系统而进行的。这个ฐ真理似乎是“法兰西法典”的着者所没有注意到的。在他们决定要加以摧毁的社会组织中，他们看到“长子继承权”主要建筑在“家族”授产的基础上，但他们同时也注意到“遗命”在严格限嗣继承下常常被用来以为ฦ他保留的完全相同的优先权给予长子。因此，为了使他们的工作非常可靠，他们不但使长子不得在婚姻协议中优先于其余诸子，他们并把“遗嘱继承”排斥于法律之外，否则就要使他们的基本原则，即在父死亡时期财产应在诸子中平均分配的原则不能ม成立。其结果是他们建立了一种小范围的永续限嗣继承制度a
systemofsmallperpetualentaທils，这种制度非常接近欧洲的封建制度，而不是完全的遗产自由。英国的土地法，“封建制度的赫鸠妻尼恩城”the
her9eumoffeudaທlism，当然是更和中世纪的土地法相似而不同于任何大陆国家的土地法，我们的“遗嘱”也就常常被用来助长或效法长子和其亲系的优先权，这成为不动产婚姻授产中几乎普遍的特色。但是，这个国家中的感情和舆论都曾受到自由遗嘱处分实践的重大影响；据我看来，在大部分法兰西社ุ会中就家族中保存财产这个问题所具有的情绪，比诸英国人更接近于二三世纪以前流行于全欧洲的情绪状态。
“长子继承权”问题引起了历史法律学中一个ฐ最困难的问题。虽然我还没有说明我的见解，但我常常谈到在罗马继承法上，许多“共同继承人”总是和一个单一“继承人”有同一的立足点的。事实上，我们从没有看到罗马法律学上有这样一个时期，一个“继承人”或“概括继承人”的地位不可以为一个集体的共同继承人所取得。这个集体作为一个单一的单位而继承，继承的财产通过以后另外的法律程序在他们中ณ间进行分配。当“继承”是法定继承，这个集体中所包括的都是死者的子嗣时，他们每一个人都从财产中取得一个相等的份额；虽然在有一个时期男ç性比女性占一些便宜，但在这里完全没有一些“长子继承权”的痕迹。分配的方式在全部古代法律学中是完全一样的。当然，当民事社会开始，各家族在经过许多世代以后已不再结合在一起时，自地就产生了这种观念，要把领ๆ地在每一世代的所有成员中平均分配，并且不专为ฦ长子或其支系保留任何特权。关于这种现象和原始思想的密切关系，可以从比罗马制度更古的一些制ๆ度中，看到一些特别有意义的暗示。在印度人中，当子刚出生时，他对其父的财产立刻取得一种既得权，这种财产未得共有人的承认是不能出卖的。在子达到成年时，他有时甚至可以不愿其父是否同意而
强迫分割财产，并且，如果得到父的同意，则纵使不为所有其余诸子所愿意，一子也能取得分割。在这类分割生时，父除了取得的份额不是一份而是两份以外，并不能较其子更为优待。日耳曼部ຖ落的古代法是非常类似的。
“自由地”或家族领地是父和子的共有财产。不过，习惯上这种共有财产在父死亡时也是不分割的，而一个印度人的所有物虽然在理论上是可以分割的，但在事实上却同样地很少分割，因此，往往许多世代转辗相传从不分割，这样，印度的家族就有不断扩大为“村落共产体”的倾向，其情况我将在以后加以阐述。所有这一切，明显地指出，在死亡时把财产在男性子嗣中绝对平均分配，是家族依附生瓦解的第一个阶段中社ุ会上最为普遍的实践。这时候，“长子继承权”就成为ฦ历史上的难题了。当封建制ๆ度在形成的过程中，这些制ๆ度除了一方แ面从罗马各省的法律以及另一方面从蛮族的古代习惯中得到其原素外，在世界上已没有其他渊源，但我们知道，罗马人或蛮族在财产继承中ณ都不习惯于把任何优先权给予长子或其亲系，因此，初看起来，我们感到迷惑不解。
在蛮族最初定居于罗马帝国境内时所实行的各种“习惯”中，并没有“长子继承制”。我们知道它的渊源是来自入侵酋长的采地bຘene
eicນe或贻赠。这些初时只是由移居来的国王偶然封赐、但后来为查理曼大量分配的“采地”，乃是授与有军功的受益人管业的罗马各省土地。自主地所有人似乎并不跟随其统治者从事远征或艰难的冒险事业，所有法兰克酋长和查理曼所进行的历次远征，其随军出征的或是人身依附王家的士兵，或是由于土地的租佃而被迫服役的士兵。但是采地在开始时完全没有世袭的意味，“采地”的持有要听从赐与人的好恶，至多以受赐人的终身为限；但从最初的时候起，受益人似乎并未致力于扩大出租地，并在其死后把土地继续保留给家族中人。由于查理曼继承人柔弱无能，这些企图普遍获得成功，“采地”就逐渐转变为世袭的“封地”eie
e了。但是封地虽然是世袭的，却并不一定遗传给长子。
它们所遵从的继承规则ท，完全由赐与人和受益人之间同意的条件决定，或者由其中之ใ一方强加于另一方的条件决定。因此，原来的租地条件是非常多种多样的；因为到现在为ฦ止所提到的各种租地条件都是为罗马人和蛮族所熟ງ悉的继承方แ式的某种联合，所以并不象有时所说的那ว样任意地变化的，但它们无疑是非常琐细的。在有些租地条件中，毫无疑ທ问地准许长子和其支系先于其他子嗣而继承封地，但这类继承非特并不普通，甚至也没有为一般所采用。在欧洲社会较近的一次变化中，当领地的或罗马的和自主地的或日耳曼的财产形式完全为封建的财产形式所代替时，这种完全同样的现象又重复生了。自主地完全为封地所吸收。较大的自主地所有者把部分的土地有条件地移转给其属下而自成为封建主；较小的自主地所有者为了逃避那个恐怖时代的压迫，就把他们的财产奉献给某些强大的酋长，并以战争时为他服役为条件再从他的手中领回其土地。当这个时期，西欧的广大人民都处于奴隶或半奴隶的状态
——罗马和日耳曼的个人奴隶，即罗马的土着农奴9i和日耳曼的农奴lidi——他们同时为封建组织所并吞，他们中的一小部分对封建主处于奴仆关系，但大部分则以当时视为降格的条件接受土地。在这普遍分封土地的时代中创设的各种租地条件、因佃农和新地主拟定的条件或因佃农被迫接受地主条件的不同而各异。
在采地的情况下，有些财产的继承按照“长子继承权”的规定，但并不是全部如此。但是，一当封建制度普遍推行于西欧；就明显地感到“长子继承权”比其他任何种继承方式有更大的长处。“长子继承权”于是就以惊人迅的程度遍传到全欧各地，它传播的主要工具是“家族授产”family
色ttlement，在法兰西称为pacນtesdefamille，在日耳曼称为hausge色tze，它普遍规定凡是由于武功而占有的土地一概应传给长子。最后，法律竟让位给这多年应用的实践，在逐渐建立起来的一切“习惯法”中，对于自由á租地和军役租地的财产，长子和其亲系有优先继承之权。至于因佃役租地而持有的土地原来，所有租地都是佃役的，佃农必须ี偿付金钱或劳役，习惯所规定的继承制度在各国和各省中ณ差别很大。比较一般的通例是，这些土地在所有人死亡时应由所有子嗣平均分配，但在有些事例中，长子仍有优先权，在有些事例中，则由幼子取得优先权。但象英国的“定役租地”socage一样，它生的时期较其余各类的租地为迟，并且既ຂ不是完全自由的，也不是完全佃役的，这些通过租地而持有的财产、这些在某些方แ面看来是属于最重要的一类财产的继承，通常就适用“长子继承权”。
“长子继承权”所以能被广为传播，一般都认为ฦ是由于所谓封建的理由。据说，如果在封地最后持有人死亡时把它传给一个单一的人而不在多数人中间进行分配，封建主就可以对他所需要的军役有更好的保证。我不否认这种意见可以部分地说明“长子继承权”所以逐渐为人们所爱好，但我们须ี指出，“长子继承权”所以能成为欧洲的一种习惯，倒并不是由于它对封建主有利ำ，而是由于它为ฦ佃农所欢迎。再则，上述理由完全不能ม说明它的来源。法律中决不可能有任何规定完全是为了要求得便利。在便利的意识生作用之前，必先有某些观念存在着，它所能做的也只是把这些观念组成新的结合而已；在当前的情形中ณ，问题正就是在找寻这些观念。
从一个富有这类征兆的地方，我们获得了一个很有价值的暗示。在印度，虽然父的所有物可在其死亡时加以分割，并且甚至在生前就可以在所有男ç性子嗣中平均分割，虽然这个平均分配财产的原则推广到印度制度的每一个部分，但当最后一个ฐ在职者死亡时，他所传下的官职或政治权利，几乎普遍地根据
“长子继承权”的规定而进行继承。因此，主权是传给长子的，作为印度社会集合单位的“村落共产体”的事务原归一人管理时，则ท父死之ใ后一般就由长子继续管理。在印度，所有职位都有世袭的趋向，并且在性质许可时，这些职位即归属于最老支系的最长成员。把这些印度继承和在欧洲几乎一直到现在还存在的较未开化社会组织的有些继承加以比较，我们可以得到这样的结论，即宗法权不仅是家庭的并且是政治的，它在父死亡时不在所有子嗣中分配，它是长子的天生权利。例如，苏格兰高原部落的酋长职位是按照ั“长子继承权”的顺序继承的。的确，这里似乎有一种家族依附，比我们从有组织民事社会原始记录中所知道的任何一种家族依附还要来得古老。古罗马法中亲属的宗法联合体以及大量类似的征兆，说明在有一个ฐ时期中ณ家族所有的各支系都团结在一个有机的整体中；当亲属这样形成的集团本身就成为ฦ一个独立社ุ会时，这个集团是由最老亲系的最长男性管理的；这自非狂妄的臆测。的确，我们并不具有这类社会的真实知识。即在最原始的共产体中，就我们所知，家族组织至多只是“政府中ณ的政府”imperia
inimperio。但是有一些部族、特别是凯尔特部族的地位从有史以来都近似独立，这使我们不得不深信它们过去曾一度是各别的政府，它的酋长职位是根据“长子继承权”而继承的。但是，我们必须注意，不要把它和法律上的名词作现代的联想。我们现在所谈到เ的一种家族关系比我们所熟ງ知的印度社会或古罗马法中ณ任何家族关系更为紧密。如果罗马的“家父”明显地是家族所有物的管家，如果印度人之父只是其诸子的共同分配者，则真正的宗法族长将更显着地仅仅是一个公共基金的管理人。
因此，在“采地”中ณ所现的“长子继承权”的继承事例可能是从入侵种族的一种宗族政府制度模仿来的，这种家族政府制度曾为入侵种族所知道，但并不是普遍适用的。有些未开化的部ຖ落也许还在实行着这种制度，或者更加可能，社ุ会还刚ธ刚离开较古的状态，因此人们在为一种新形式的财产决定继承规则时，就自地联想到了这种“长子继承权”。但这里还有一个问题，为什么“长子继承权”会逐渐代替了其他一切继承原则？我以为答案应该是在加洛林帝ຓ国瓦解期间，欧洲社会肯定是在退化着。它比早期蛮族王朝时期的悲惨低微状况甚至还要落后一些。这个时期的最大特点是国王权力的软弱甚至中断，因此也就是内政的软弱中ณ断ษ；因此社会内部是不团结的，人们也普遍地倒退到比共产体开始时更古的一种社会组织中去。在第九第十世纪时期，封建主ว连同其属臣大概都属于一个ฐ宗法家庭，这种家庭不是象原始时代那样用“收养”而是用“分封土地”in
feudation的方法补充成员的；对这样一种结合，“长子继承权”继承方式是强力和持久的一种渊源。只要全部组织建筑在它上面的土地能保留在一起，它就能有力地进行攻击和防卫；分割土地也就是分割这小小的社会，也就是在普遍的世纪中给侵略造成机会。
我们可以完全断ษ定，“长子继承权”制的被优先采用，并不是为了一个子而剥夺其余诸子的继承权。分裂封地要使每一个ฐ人受到损害。封地的巩固会使每一个人获得好处。“家族”可以因权力集中于一个ฐ人手中而更强大有力量；赋与继承权的封建主并不能较其同胞和亲属在占有、利益或享受上有任何优越之处，如果我们以英国长子在一个严å格的授产下所处的地位，来估计一个封地的继承人所继承的特权，这将是一个独特的时代错误。
我曾说过，早期的封建结合来自一种古代的“家族”形式，并且和它极端类似。但是在古代世界中，在还没有通过封建制度坩埚的一些社会中，当时似乎曾经流行的“长子继承权”还没有变成后期封建欧洲的“长子继承权”。当亲属集团经过许多世代不再为一个世袭的酋长统治时，过去曾为大家而管理的领ๆ地也就被大家平均分配了。为什么这种情况不在封建世界中生呢？如果在最初的封建时代的混乱ກ期间，长子为了全家的利益而持有土地，那末为ฦ什么当封建欧洲已经巩固，正规的社会生活又再度确立了时，全个家族会不重新恢复过去一度属于罗马人和日耳曼人的平等继承权的能力？
那些专心致力于探讨封建制度的家系的着者，很少能掌握开启这个困难的关键。他们看到了封建制度的原料é，但是他们没有注意到成品。助威这个制度形成的观念和社会形式无疑地是蛮族的和古代的，但是，当法院和法律家被要求来解释它时，他们用来解释它的原则却是最后期罗马法律学的，因此也就是非常精炼和非常成熟的原则ท。在一个ฐ宗法统治的社会中，长子继承了宗亲集团的政府，并有绝对权力处分其财产。但他并不因此而成为一个真正的所有人。他还有不包含在所有权这概念中ณ的相关连的各种义务，这些义务是十分不明确的并且也不可能下定义แ的。但后期的罗马法律学象我们自己的法律一样，把对于财产上所有的无限制权力看做财产所有权，并没有、并且在事实上也不可能注意到这一类的义แ务，而关于这类义务的概念是在正规法律产生之ใ前就已๐经有的。这种精练的观念和野蛮的观念相接触后，不可避免地召致了这样一个后果，就是把长子改变成继承财产的法定所有人。教会的和世俗的法律学家从一开始就这样确定了长子的地位；而原来本可与其亲属在平等的地位上共祸福的年轻兄弟，则在不知不觉间下降为ฦ僧侣、军事冒险家或是官邸的食客。这种法律上的革命，正和苏格兰高原大部分地方在最近小规模地生的革命，完全相同。当苏格兰法律学必须决定酋长在扶养部族的领地上所具有的法律权力时，它已๐远过了同部族人对完全所有权可以加一些模糊限制ๆ的时期，因此，它也就不可避免地把许多人的遗产转变成一个人的财产了。
为ฦ了简明起见，我把一个单独子嗣对一个家或一个社会所有权力的继承，称为
“长子继承权”的继承方式。但是，可注意的是，在遗留给我们的这类继承的少数很古的事例中，取得代理地位的不一定是我们所熟知的意义中的长子。曾在西欧流行的“长子继承权”形式也曾在印度人中继续保存过，我们并有一切理由相信它是正常的形式。在这种制度下，不但是长子，并且是长子的亲系也常常获得优先权。如果长子不能继承，则他的长子不但对其兄弟并且对其叔父辈有优先权。
如果他也不能继承，这同一规定可以适用于再下一代。但如果继承不仅仅是民事的、而且是政治的权力时，就可能要生一种困难，这种困难的大小随社会团结力的强弱而增减。一个行使权力的酋长可能寿命长过其长子，而原来有继承资格的孙子又可能年龄太小未及成年，不能担负实际指导社会以及管理事务的责任。在这种情况下，比较固定的社会往往采取这种便宜方法；就是把这幼小的继承人放在监护之下，一直到他适宜于执政的年龄。监护权一般属于男ç性宗亲；但有可注意的是，在极少的偶然事例中，古代社会也有同意由妇女行使这种权力者，这无疑ທ是出于尊重母亲的庇护的要求。在印度，一个印度主权者的寡妇曾用她稚子的名义而统治着国家，并且我们也不禁要想到法兰西皇位继承规定的习惯
——这种习惯，不论其渊源为何，无疑是非常古远的——规定母后对“摄政职位”regency较所有其他申请人有优先之权，但同时它却又严格地排斥ม一切女性据有皇位。把主权遗传给一个幼小的继承人所生的不方便，还有另外一种方法加以消เ除，这种方法无疑会自地生在组织简略的共产体中ณ。就是把幼小的继承人完全放在一边，而把酋长的职位授与第一代中年事最高的现存男性。凯尔特部ຖ族组织在他们已保留了一个世纪且其中民事的和政治的社ุ会还没有初步划分的许多现象中间，就有着这样一个继承的规定，并把它一直带到เ了有史时期。在这些部族组织中，似乎还有这样一种现实准则ท，认为ฦ在长子不能继承时，他的长弟可以优先于所有的孙辈而获得继承，不问在主权遗传的当时孙辈的年龄是怎样。有些着者用这样的假说来解释这个ฐ原则，认为凯尔特的习惯是把最后的酋长看做好象是一个树根或是主干，而后把继承权给与和他距离最近的卑亲属；叔父既较接近于共同的根干，便应优先于孙辈。如果这个解释只是用以说明继承制度，那是无可非议的；但如果以为第一个ฐ采用这样的规定的人，是在应用显然从封建继承制度开始在法律家中ณ进行论辩的时候起就有的推理过程，则将是一个严重的错误。叔父所以能优先于孙辈，其真正的来源无疑地是出于一个ฐ原始社会中原始人们的一种简单打算，即认为由一个成年的酋长来统治总比由一个孩子统治来得好，一个年纪较轻的儿子将比长子的任何子嗣更早达到เ成年。同时，我们有证据证明我们所最熟悉的那种形式的“长子继承权”是一种原始的形式，其传统是当越过一个ฐ幼小的继承人而作出有利于其叔父的决定时，须先取得部族的同意。在麦克唐纳氏maທ9alds纪年史中有着有关这种仪式的相当真实的例子。
根据可能保存着一种古代阿剌伯习惯的穆罕默德法律
摸hametanla9，财产继承权是在诸子中平均分配的，女儿则可取得半份，但是如果有任何一人在继承权分割前死亡而遗下子女时，这些孙儿女会全部为ฦ其叔姑所排斥。与这原则相一致，当遗下的是政治权时，继承就按照ั凯尔特社会中ณ的“长子继承权”形式进行。在西方แ两个ฐ穆罕默德的大家族中ณ，所根据的规定是：在继承王位时叔父优先于诸侄，虽此侄为ฦ长兄之子，亦在所不论；这一规定虽然直到最近还在埃及适用，但依我所知，是否适用于土耳其君主的移转，是还有疑问的。苏丹们的政策事实上一直是在防止适用这个规定的情况的生，很可能，他们整批tusha其幼年兄弟一方面固然是为了其子孙的利益，另一方面也是为了消除对王位的危险竞争者。不过很明显，在一夫多妻的社会中ณ，“长子继承权”的形式是经常在变化的。有许多理由á都可以构成对继承的要求，例如，母亲的位次或她受父亲宠爱的程度。因此，有些信奉伊斯兰教的印度君主不敢主张有任何明显的遗嘱权，但主ว张有权指定继承之子。圣经上以撒与其子的历史中ณ所提到的祝福，有时被指为一种遗嘱，但这似乎应该被认为是一种指定一个ฐ长子的方式。
古代法
古代法
第八章财产的早期史
罗马“法学阶梯”在对各种各样的所有权下了定义之后，进而讨论“取得财产的自然方式”。凡是不熟悉法律学史的人，对于这些取得的“自然方式”，似乎不致在一看之ใ下就有理论上的或者是实践上的兴趣的。猎人捕获或杀死的野兽，由á于河流在不知不觉中ณ的淤积而在我们田野上增加的土地，和生根于我们土地上的树木，这些都是罗马法律家称之为我们可以自然地取得的东西。较老的法学专家一定曾注意到，这类取得是普遍地为ฦ他们所处的小社会的惯例所认可的，后一时期的法律家既然现这些取得被归类于古“万民法”中，并把它们看作为最简单的一种取得，就在“自然”律令中给它们分配了一个地位。这些财产所受到的尊严性在现代时期正在继续不断增长，直至完全过了它原来的重要性。理论已๐把它们作为它的美好食料é，并使它们在实践上起着最最严重的影响。
在这些“自然取得方式”中ณ，我们有必要只研究其中ณ的一种，即“先占”oupatio。“先占”是蓄意占有在当时为无主的财产，目的这是在专门定义中加上去的在取得财产作为己有。罗马法律学称为无主物res
nullius的物件——即现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件——只能用列举的方法来加以确定。在从来没有过一个ฐ所有人的物件中，如野兽、鱼、野鸡、第一次被掘出来的宝石，以及新现或以前从未经过耕种的土地。在现在没有一个所有人的物件中，包括抛弃的动产、荒废的土地以及一个ฐ变例的但最为惊人的项目一个敌人的财产。在所有这些物件中ณ，完全的所有权为第一个占有它们、意图保留它们作为已有的占有人所取得——这种意图在某种情况下是必须以特殊行为来表示的。我以为ฦ我们不难理解“先占”有其普遍性，它促使有一代的罗马法律家把“先占”的实践列入“所有国家共有的法律”中，它有其单纯性，这使另外一些法律家认为它应归因于“自然法”。但对于它在现代法律史中的命运，我们是没有先天的考虑的。罗马人的“先占”原则，以及法学专家把这原则展而成的规则，是所有现代“国际法”有关“战利品”和在新า现国家中取得主权等主ว题的来源。它们又了“财产起源”的理论，这种理论立刻受到欢迎，并通过这一种或另一种形式而成为绝大部分纯理论法律家所默认的理论。
我曾说过，罗马的“先占”原则曾决定“国际法”中有关“战利ำ品”这一章的要旨。“战争虏获法”中的种种规定，来自这样一种假定，就是敌对行动的开始使社会回复到了一种自然状态，并且，在这样造成的人为ฦ的自然状态中，就两个交战国而论，私有财产制度就处于停止的状态。后期论述“自然法”的着者竭力主张私有财产在某种意义上是他们所解释的制度所认可的，因此，所谓一个ฐ敌人的财产是无主物的假说，在他们看起来，是不法和惊人的，他们谨慎地把它污蔑为仅仅是法律学上的一种拟制ๆ。但是，当我们把“自然法”的渊源追溯到“万民法”，我们立刻看到为什么เ一个敌人的财物会被看作无主财产，并因此而能ม为第一个占有人所取得。在古代，当胜利使征服者的军队的组织解体，并任令士兵进行不分皂白的抢掠时，从事战争的人们会自然地产生这种观念。可是，在最初，允许为虏获者所取得的，只是一些动产。我们根据一个可靠的证据，知道在古意大利，对于在一个被征服国家的土地上取得所有权，流行着一种很不同的规则，因此，我们可以猜想把先占原则适用于土地这始终是一椿困难事开始于“万民法”成为“自然法典”的时期，并且这是黄金时代法学专家所作的一种概括的结果。他们有关这一点的教条被保存在查斯丁尼安的“法学汇纂”中，这些教条无条件地主张，敌人的各种财产就交战的对方而论是无主物，而虏获者使敌产成为自己所有的“先占”则ท是“自然法”的一种制度。国际法律学从这些立论中得出的规则ท，有时被人诋毁为一种不必要的对于战斗者的残酷和贪婪的宽纵，但我认为ฦ提出这种责难的人，只是那些不熟悉战争历史的人，因此也就是那些不了解要强使人们服从任何一种法则是怎样一种伟大功绩的人。当罗马的“先占”原则被现代的“战利品”法所采用时，带来了一些附属的法规，使其执行得更加精确。如果把在格罗修斯论文成为权威着作后生的战事来和较早时期的战争相比较，可以看到，一待罗马的格言被接受后，“战争”立刻具有一种比较可以容忍的性质。如果把罗马“先占”法律非难为对现代“国际法”的任何部分生着有害的影响，则我们可以有相当理由á认为曾受到有害影响的是国际法的另外一章。“公法学家”把罗马人曾引用于宝石的现的原则同样地引用于新国家的现，这样就生搬硬套地采用了与期待它担当的任务完全不相称的一条学理。由于十五世纪和十六世纪伟大航海ร家的现，这学理被提高到เ了极端重要的地位，但它所引起的争端比它所解决的争端更来得多。不久，在最需要明确的两个问题上，生了最大的不明确，即关于现人为其主权者取得的领土的范围，以及完成主权者占有假定adprehensio所必需的行为的性质。更有进者，这个ฐ原则对于一件幸运的结果竟赋与了这样巨大的利益，它就本能地为欧洲有些最冒险的民族如荷兰人、英吉利人以及葡萄牙人所反对。我们英国人虽不明白否认“国际法”的规定，但在实践上从不承认西班牙人独占墨西哥湾以南全部美洲的要求，也没有承认法兰西国王独霸俄亥俄ohio
和密士失必mississippi流域的要求。从伊利萨伯elizabeth接位到查理二世接位时为止，在美洲领海内可以说从来没有过完全的和平，而新英格兰殖民者侵犯法兰西国王的领土一直延续了一世纪之久。边沁看到这条法律在运用中所遇到的混乱情况，受到很深刻๑的印象，竟然失其常态而去赞美那着名的教皇亚历山大六世pope
alexanderthesixth的“训谕”，在亚尔群azores之ใ西一百海哩处划一分界线把世界上未现的国家分给西班牙人和葡萄牙人；边沁的赞扬，初看起来，好像很是奇怪的，但教皇亚历山大的安排，究竟是否在原则上真比“公法”的规定更为妄谬，还是可疑的。因为“公法”把半个大陆给与一个国王，主要由于他的臣仆们所做的，恰恰符合罗马法律学的规定，符合取得一件可以用手复盖的贵重物件时所需要的各种条件。
从事研究本书主题的人们，所以认为“先占”饶有兴味者，主要由于它对纯理论法律学所作出的贡献，即它了一个关于私有财产起源的假说。过去曾一度普遍地认为“先占”中ณ包含的手续程序和在最初ม时属于共有的土地及其果实转变成为个人财产的手续程序，是同样的。导致这个假定的思想过程是不难理解的，如果我们掌握了“自然法”概念上古代的和现代的区别。罗马法律家认为，“先占”是取得财产的“自然方式”之ใ一，他们毫不怀疑地深信，如果人类真能生活在“自然”的制度下，“先占”必将为他们的实践之一。
至于他们是否真正自信这样的民族状态确实存在，则ท象我在前面已经说过的，是他们论文中留แ而未决的一点；但他们有一个推测则确是所有时代的人一致认为可信的，即财产制ๆ度并不是自有人类以来就有的制度。现代法律学一无保留地接受他们的全部教条，而对于这种假定的
“自然”状态所怀抱的热诚好奇，甚且过了他们。此后，由于现代法律学接受了这个论点，认为土地及其果实在过去一度是无主ว物，同时也由á于它对于“自然”的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主ว物的“先占”，我们可以立刻得到这样一个推理：即“先占”是一个手续程序，通过了这个手续程序，原始世界的“无人物件”在世界ศ历史中即成为个ฐ人的私有财产。要列举那ว些赞成这个理论的某一形式的法学家，将是无聊的，并且也没有这样做的必要，因为始终作为其时代一般意见的忠实索引的布拉克斯顿，曾在他的第二部书的第一章中有如下一段概括。
他写道：“土地及土地里的一切物件是人类直接得自‘造物主ว’的赐赠的一般财产。财物共有即使在最早时代，似乎也从来没有适用于物件实体以外的部分；也不能扩大及于物件的使用。因为，根据自然法律和理