古代法
justinian中还保存着一些片段，罗马的“衡平法”纵使在和“市民法”完全不同的时候，必然地造成了某种混乱和不便&#x。真的，“裁é判官”是，一个ฐ法学专家不论其处理的是什么，他总可以称为是“衡平法”的一个释义者。在“告令”被停止应用的时代以前，“告令”的原则已经渗入了罗马法律学的每一个部门。必须了解，证明他们的着作采用了论文的形式讨论了“罗马法”的，也始终是在同一个法院内执行的。在这个ฐ时代中，也是衡平法的席法官，当然只是法律与衡平完全不相融合而已，“裁判ศ官”法院立即开始适用它，其结果，或者与其同时适用，这样旧规定就不经过立法机关的立法行为而直接或间接地被废弃了，以代替“â，并且一到“告令”展成为ฦ一种衡，这种融合要直到查斯丁尼安改革时方才实现。法律学上这两ä个要素在技术上的分割，但主要的是对“告令”加以解释，而“市民法”中有些比较顽固的学理，则又是“告令”着者或释义แ者都不敢加以干涉的。不过在同时，在法律学的领域内，几乎没有一个角落没有受到“衡平法”或多或少的影响。它供给了法学家他所用的一切概括材料、所用的解释方法、他对原理的释明，以及大量的限制规定，这些规定很少受到เ立法者的干预，但却严密地控制着每一个ฐ立法法案的应用。
初ม看起来，我们从法典产生以后的法律制度史中，似乎很难引伸出来足以深信不疑的各种一般命题。涉แ及的领域是太广泛了。我们很难肯定，在我们的观察中是否已包括了足够数量的现象，或者我们对于所观察的现象，是否已有了正确的理解。但如果我们注意到，在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工作就比较容易进行。我们所关心的只是进步的社ุ会，而这类社会显然是极端少数的。虽然有着充分的证据，但是对于一个西欧的公民，还是非常难于使他完全领会这样一个真理，即环绕在他周围的文明，在整个ฐ世界史中，实在是一个罕有的例外。如果把各个进步民族同人类生活总体的关系鲜明地放在我们的前面，则我们中ณ间共有的思想感情，我们所有的一切希望、恐惧和理想必将受到เ重大的影响。这是无可争辩的，几乎ๆ绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久ื纪录中而第一次使其具有外表上的完善性时，就绝少有表示要再加以改进的愿望。一套惯例有时被另外一套惯例xiangbຘao地推翻和代替了；到เ处，标榜ึ着来自自然渊源的一个原始法典，往往由á于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了，并被歪曲成为最可惊人的形式；但是，除了世界上极小部分外，从没有生过一个ฐ法律制度的逐渐改良。世界有物质文明，但不是文明展法律，而是法律限制ๆ着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止展的线索ิ。我们可以看到，婆罗门教的印度还没有过所有人类各民族历史都生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为ฦ止了，因为在它的民事法律中，同时又包括了这个ฐ民族所可能想象到的一切观念。静止的和进步的社ุ会之间的差别，是还须继续加以探究的大秘密之一。在对于它的局部的解释中ณ，我敢把上章之末所提出的意见，考虑。我也许必须进一步说明，如果不明白地理解到，在人类民族中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，这样研究就很少可能有结果。成功的另一个不可或缺的条件，是对于罗马法的所有各主要阶段，都要有精确的知识。罗马法律学中ณ，有着任何一套人类制度中ณ最长久着名的历史。它所经历的一切变化的性质，已经在大体上得到很好的肯定。从它的开始到它的结束，它是逐步地改变得更好，或向着修改者所认为更好的方向展，而且改进是在各个时期中不断ษ地进行着的，在这些时期中，所有其余的人类的思想和行动，在实质上都已๐经放慢了脚步，并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。
本书的主要目的，在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律，本文中企图进行的研究，多数将不能ม有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制ๆ度，这使着者不得不从其中ณ采取了数目似不相称的例证；但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文，他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明罗马法学专家的某些哲学理论，这样做，有两个理由á。第一，着者认为这些理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次，这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的根源。对于这些纯理论的渊源、意义แ与价值，着者如不说明其意见，则其所承担的工ื作，将不能做得深入透澈。
“家父权”的运用和性质，获得一个鲜明的印象。最早的罗马法和最晚的罗马法之间，就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离，同普通法和衡平法院法律学就其分别对妻所作规定上存在的距离，可以视为完全相等。
如果我们看不到เ监护在两种形式上的真正来源，而就这些论题采用了普通用语，则我们必然会以为，
“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到เ一个ฐ过分极端的例子，而古代法律制度为“男性孤儿监护”guardiaທnship
ofmaທleorphans所设的规定则是恰恰方向相反的一种错误的例证。所有这类制ๆ度都规定在绝早的时期就终止男性的保佐。根据可以作为其典型的古代罗马法的规定，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子，应仍处在监护之下，一般讲到เ他十五岁的时候为止；但一到这个时候，他就能立刻完全享有人格和财产独立之权。因此，未成年的期间，是不合理地短促，正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久一样。但是，事实上，在造成这两ä种监护原来形式的情况中ณ，既没有过分，也没有不足的成分。在这两者之中ณ，不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利ำ。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到解事的年龄，正像妇女的保佐，目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚，其理由是为了子已有能力成为一个新的宗族领和一个新“家父权”的始创者；这类能力是妇女所没有的，所以她就永远不能ม被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段，用以保持从属于“父”家族的假象，到假定儿童能ม自成为父的时候为止。这就是把“家父权”延长到体力刚刚达到壮年时为止。因为ฦ严格的理论要求它应该作出这样的规定，直到青春期终了为止。但是，它既然并不要求把受监护的孤儿一直监护到เ智力成熟ງ或适宜于处理事务的年龄，那就不能达到เ一般便利的目的；而这一层似乎是罗马人在其社会进步的很早阶段就已经觉的了。罗马立法中最早的纪念碑之ใ一是雷多利亚或柏雷多利亚法lex
letoriaorpletoria，它就把所有成年的和有完全权利的自由男ç性放在一种新型监护人称为ฦ保佐人curaທtores的暂时管束之ใ下，取得保佐人的认可是一切行为或契约有效的必要条件。
青年人年龄达到二十六岁，是这个制ๆ定法所规定的监督的限期；罗马法中ณ所用的
“成年”或“未成年”这些名词，是专对二十五岁的年龄而言的。在现代法律学中，未成年或受监护已๐经几乎一致地被用为专门保护在体力上和智力上未成熟的少年人。在达到解事年龄时，未成年或受监护便自然终止了。但罗马人对于体力幼弱的保护和对于智力幼稚的保护，分成在理论上和在形式上完全不同的两种制度。有关这两种制度的观念，在近代的对监护的观念中已合而为一。
“人法”中ณ还有另外一章，现在有加以引述的必要。在成熟的法律学的各种制度中用以规定奴隶主和奴隶关系的法律规定，并没有很明显的迹象可以表明这种原始状态是古代社会所共有的。但是这种例外是有理由á的。在“奴隶制度”中似乎ๆ始终有一些使人类为之ใ震惊或困惑的东西，不论人类是如何的不习惯于回忆，不论人类道德天性的教养是进步得如何微少。古代共产体几乎是下意识地都要体验到良心谴责，其结果往往会采用一些想象的原则为奴隶制度作辩护，或至少是作理性上的辩护的可能ม根据。在他们历史的初期，希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣，从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神，认为ฦ它是战胜者和战败者之间一种假定的合意，前者要求敌人永久为ฦ其服役；而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换。这些理论不但不充分，并且也显然同它所想说明的实际情况不符。但这些理论在某些方แ面还有着巨大的影响。它们使“奴隶主”心安理得。它们永久保存了并且也许加深了“奴隶”的低下地位。它们自然有助于隐蔽奴隶同家族制度其他方แ面原来所有的关系。这种关系虽不明显，但在原始法律的许多部分中，特别ี是在典型的制度——即古罗马的制度中ณ，还是不经意地
被表现出来的。
在美国，曾花了很多力量从事于研究早期社会中“奴隶”是否被认为“家族”中一个成员的问题。有这样一种看法，认为ฦ答案必然是正面的。从古代法和许多原始历史所的证据中ณ，很明显，“奴隶”在某种条件下，是可以成为“奴隶主”的“继承人”或“概括继承人”universal
suessor的，这样重要的权力，像我将在“继承”这一章中加以说明的，意味着“家族”的管理和代理在某种特殊情况下是可能遗传给奴仆的。但在美国的论点中似乎有着这样的一个假定，即如果我们承认“奴隶制”曾经是一个原始的“家族”制ๆ度，这个确认实在就是意味着承认现在“黑奴制度”在道德上是有可以辩护的根据的。然则所谓“奴隶”原来就包括在“家族”之内，究竟是什么意思呢？这并不是说奴隶的地位不可能是激动人们行动的最卑鄙动机的产物。“奴隶制ๆ”的基础无疑是出于这种简单的愿望，就是利用他人的体力以为图谋自己舒适或安乐的一种手段，而这是象人类天性一样地古老的。当我们说“奴隶”在古时候就包括在“家族”之内，我们并不是企图说明那些把他带到เ“家族”里并把他留在那ว里的人们的动机；我们仅仅是在暗示，把他同奴隶主连结起来的约束，和把集团中每一个成员同族长结合在一起的约束，是属于同样的一般性质的。我们在前面已提到过，在人类原始观念中，除了家族关系之ใ外，不可能理解在各个个人相互之间可以有任何关系，事实上，上述的后果就是来自这个一般的确言。“家族”先包括因血缘关系而属于它的人们，其次包括因收养而接纳的人们；但是当有一种第三类的人，他们只是因为共同从属于族长而参加“家族”的，这些人就是“奴隶”。族长所出生的和收养的臣民被放在“奴隶”之上；因为按照事物正常的展，他们迟早一定会从约束中被解放出来，行使他自己的权力；至于“奴隶”，他并不因为地位低微而被放在家族范围之外，也不因为他地位低微而使他降低到无生命的财产那样的地位，我以为ฦ，这是可以从遗留下来的许多迹象中明显地证明的，象在没有其他办法时古代奴隶可以有继承的能力，就是证明之一。但如果妄自推测，以为在社会的启蒙时期，因为在“父”的王国中曾经为他保留过一定的地位，所以“奴隶”的命运就可以大大改善，这当然是极端不妥当的。比较可能的情况是，家子在实际上已经被同化为ฦ“奴隶”，而不是“奴隶”分享着较晚的时代父对其子所表示的那种温情。但是对于那ว些比较进步的和成熟的法典，我们可以有信心地说，凡是准许有奴隶制度的场合，在那些保留着奴隶早期状态某种残余的制ๆ度下面的“奴隶”，一般要比采用使他社ุ会地位降低的其他理论的制ๆ度下面的“奴隶”好一些。法律学对于奴隶所持的观念，对于奴隶始终有着巨大的关系。罗马法由á于受到了“自然法”理论的影响，把他日益看作为ฦ一件财产的趋势得以停止展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯ั安那州法典code
oflouisiaທna为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制ๆ度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上“奴隶”是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。
到现在为止，我们已๐经研究过属于本文范围之内的有关古代
“人法”的各个部分，而研究的结果，我相信，能使我们对于法律学初生时期所有的看法，有进一步的明确。各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的“地美士第”，我们现在并且可以看到这些“地美士第”也许只是更早ຉ期人类状态中每一个独立族长可能向他妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像“地美士第”的这种原始形态，也不论是已经进步到“习惯或法典化条文”的状态，它的拘束力只及到各“家族”而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作“国际法”，目的只是在填补作为社ุ会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共产体中，议会的立法和法院的审判ศ只能及到家族长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以“家父”为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制ๆ、衡平和立法，依次在原始制度中生作用，而在每一个ฐ展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之ใ内。
政府法规逐渐在私人事件中ณ取得了同在国家事务中所有的同样的效力，已不再被每一个家庭中奉为神圣的暴君的严命所废弃了。通过罗马法的纪年史，我们可以看到有关一个古代制度逐渐被摧毁以及把各种材料再度结合起来而形成各种新制度的几乎全部的历史，这些新的制ๆ度，有的被保持原状一直传到了现代世界，也有的由于在黑暗时期和蛮族相接触而被消灭或腐蚀，最后才又为人类所恢复。当这个法律学在查斯ั丁尼安时代经过了最后一次改编后，除了为活着的
“家父”仍旧保有广泛权力的唯一条款以外，其中已很难找到古代制度的迹象。到处都以便利的、匀称的或单纯的原则——总之，是新的原则——来代替能满足古代良心的空洞考虑的权威。到处都以一种新的道德来代替同古代惯例相一致的行为准则和顺ิ从理由，因为在事实上，这些准则和理由都是从古代惯例中产生的。
所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
“个人”不断ษ地代替了“家族”，成为ฦ民事法律所考虑的单位。前进是以不同的度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所的各种现象，就可以看到其中ณ的古代组织是在崩溃。但是不论前进的度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个ฐ人之间的什么เ关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社ุ会状态作为历史上的一个起点，从这一个ฐ起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社ุ会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧，向这种方向展而获得的进步是显着的。奴隶的身分被消灭了——它已为ฦ主仆的契约关系所代替了。在“保佐下妇女”的身分，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身分也是如此，在所有现代欧洲社ุ会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到เ它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能ม具有法律效力。有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔ศ，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为ฦ什么要有这些规定呢？在各种不同制ๆ度的传统用语中，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则ท，他们都认为ฦ上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力；换言之ใ，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。
“身分”这个ฐ字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到เ的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀着者的用法，把“身分”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个ฐ“从身分到契约”的运动。
古代法
古代法
第六章遗嘱继承的早ຉ期史
我们在英国研究“法律学”，如果想要表示ิ出历史的研究方法的优越性，过其他流行在我们中间的任何方法，则“遗命”testaments或“遗嘱”9ills在“法律”的一切部门中ณ，是一个最好的例子。它所以具有这种性能是由于它的内容多、时间长。它的历史，在社会状态很幼稚的时期就开始了，当时所有的各种概ฐ念，由于其形式古老，须要费些心力才能ม加以理解；而在其展过程的另一个极端，即现在，我们又有这样许多法律观念，这些法律观念成为现代语法和思想习惯所隐蔽的一些同样的概念，因此也就遇到另外一种困难，就是难以相信那些作为我们日常知识的各种观念，究竟是否真的需要加以分析研究。“遗嘱法”的展正在这两个极端之间，是可以追溯得很清楚的。和多数其他部门的法律史不同，它在封建制度产生的时代很少受到阻碍。真的，就法律的所有部门而论，所谓它们曾由于古代史和近代史间的划分而引起了中断，或者换言之ใ，曾由于罗马帝国的解体而引起了中ณ断，这个说法实际上是大大地夸张了的。许多着者，只是由于懒โ惰，不愿费一些力量在六百多年的混乱中从迷惑和模糊的里面寻求联系的线索，至于其余的研究者，虽然不是天然地缺乏耐性和勤奋，但由于他们对自己国内法律制度怀有无谓的自尊心，不愿承认它曾受惠于罗马法律学，他们就被引入了歧途。但这些不利的势力，对“遗嘱法”领域中生的影响比较少。蛮族对于所谓“遗嘱”的概念，显然是生疏的。权威学者一致同意，他们在本土和以后在罗马帝国边境居留地上所实行的各种包括他们习惯的成文法典的有关部分中，完全没有“遗嘱”的痕迹。只有在他们和罗马各省人民混合在一起以后，他们才从帝国法律学中ณ吸取了“遗嘱”的概念，在开始时只是一部分，到后来才被全部采纳。教会的影响对于这次迅同化有很大关系。教会势力很早就继承了有些邪教神庙所享有的那些保管和登记“遗命”的特权；甚至在这样早的时候，宗教基金中的现世所有物几乎完全来自私人遗赠。因此，最早的“省议会”provincial
9cils的命令对于否认“遗嘱”神圣性的人都有革出教门的规定。在我们这里，在英国，一般都认为阻止“遗嘱法”史中断的主要原因之一当然是由于教会的影响，这种中ณ断有时被确信曾在其他部门的“法律学”史中ณ生过。有一类“遗嘱”的管辖权过去曾被委托给“宗教法院”，这些法院虽然并不始终是明白地、但却的确适用着罗马法律学的原则ท；并且，虽然“普通法院”或“衡平法院”都并没有必须遵照“宗教法院”的任何义务，但它们对这在它们旁边适用的一套明确规定的制度，终不能规避其有力影响。英国的人格遗嘱继承法就成了过去罗马公民遗产处分所遵循的宗规的一种变形。
用历史方法来研究这个ฐ问题时我们所能得到เ的结论，和不依靠历史而单凭表面
primaທfacie印象进行分析时所得到的结论，两者之ใ间的极端不同是不难指出的。我认为，不论从一个ฐ“遗嘱”的通俗概念出，或是从它的法律概念出，没有人会不想象到：凡是“遗嘱”必附有某种特性。例如，他可能会说，一个“遗嘱”必须只有在死亡时才能生效力——它是秘密的，它里面所规定的有利害关系的人们是必然地不应该知道的——它是可以取消的，即始终可以为一个新的遗嘱行为所代替的。但是，我可以证明，在某一个时期，一个“遗嘱”完全没有这些特征。我们的“遗嘱”直接来自“遗命”，而“遗命”在最初是一经执行立即有效的；是不秘密的；是不可取消的。事实上，在所有法律媒介中，没有一种历史媒介的产物要比人们用书面意志来控制其死后的财产处分更为复杂的了。“遗命”很迟缓地但是逐渐地把我在前面所说的各种特性聚集在其周围；造成这种情况的原因是完全偶然的，并且也是在偶然的事物压力之下完成的，这些原因和事物压力除了曾影响过法律的历史以外，对于我们目前已经是没有什么利害关系的了。
在法律理论远比现在为多的一个时期中——诚然，这些理论的绝大部分是毫无价值的和十分不成熟的，但是这些理论却仍旧把法律学从我们并非是不知道的、比较恶劣的和比较拙劣的情况下挽救了出来，在当时的情况中，我们不能ม希望有象概括这一类的东西，而法律也被仅仅认为是一种经验的产物——对于我们在直觉上能立即和显然地感到的一个“遗嘱”所具有的某些特性，当时在进行解释时所采取的流行说法是：这些特性是它天然就有的，或者，说得具体一些，是由“自然法”附着于它上面的。我以为，在一度认定所有这些特征的渊源都在历史的记忆中，可能就不会有人主张这样一个学理了；同时，这个学理所自来的理论，其遗迹尚残存于我们所习用并且也许还不知如何加以舍弃的表现形式中。
我可以用十七世纪法律文籍中一个ฐ共有的论点来说明这种情况。当时的法学家很普遍地认为ฦ
“立遗嘱”权力的本身是来自“自然法”的权力，是由“自然法”所赋与的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的，但实质上，这些学说确在后来为这些人所取法，他们主张：指定或控制ๆ死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。每一个法律学者也一定还遇到เ过表现在一个相当不同的学派的语句中的这个同一的见解，这个ฐ见解在说明这一部门法律的原理时，认为ฦ遗命继承suession
extestamento是死亡者财产应该先遵照的移转方式，然后再进而说明法定继承suessionabຘintestato是立法者的偶然规定，以履行由于死亡的财产所有者因疏忽或不幸而未执行的一种职能。这些意见，实际上就是所谓遗嘱处分是“自然法”的一个制度这种比较扼要的学理，表现于详尽的方แ式中而已。当近代思想非难“自然”和“自然法”时，究竟它所联想的范围如何，如果要武断地加以认定，当然是决不妥当的；但我以为，大多数主张“遗嘱权”是来自“自然法”的人们，他们的意思，可能或者是认为ฦ这种权力在事实上普遍存在的，或者认为这种权力由于一种原始的本能和冲动的推动而为各国所一致承认。对于上述论点中ณ的第一点，我认为，当它经过这样明显的说明后，是决不能认为满意的，特别是在这样一个时期中，当我们可以看到拿破仑法典code
napolèon对于“遗嘱权”有着许多严格的限制，同时也可以看到以这个法兰西法典为范本的各种制度正在一天天地增加。对于第二种说法，我们也必须ี加以反对，因为这是违背了早期法律史中最最可靠的事实的，并且我敢于一般地断ษ定，在所有自然生长的社会中，在早期的法律学中是不准许或是根本没有考虑到过“遗嘱权”的，只有在法律展的后来阶段，才准许在多少限制ๆ之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。
所谓“遗嘱”或“遗命”这个概念是不能单从它本身来考虑的。它是一系列概ฐ念中的一个概念，并且还不是第一个概念。就其本身而论，一个“遗嘱”仅仅是遗嘱人用以宣告其意思的工具。我以为，在讨论这一个工具前，有几个ฐ问题必须先加以研究——例如，从一个死亡者在死亡时所转移的究竟是什么，究竟是哪一类的权利或利益？转移给谁，用什么形式？以及为什么死亡者被允许在死后来支配其财产的处分？如果用术语来表示ิ，则和一个“遗嘱”观念有关联的各种概ฐ念，它们的依附关系是应该这样表示的。一个“遗嘱”或“遗命”是一种工ื具，继承权的移转即通过这个工具而加以规定。继承权是概括继承的一种形式。概括继承是继承一种概ฐ括的权利universitas
juris，或权利和义务的全体。把这个ฐ次序颠倒过来，我们就必须ี研究什么是概ฐ括的权利；什么是概括继承；被称为一个继承权的概括继承，它的形式究竟是怎样的。此外还有两个ฐ问题，虽然在某种程度上和我所要讨论的各点是并不相关的，但为了彻底了解“遗嘱”这个主题，却是必须加以解决的。这两ä个问题就是，为什么一个ฐ继承权在任何情况下都要由遗嘱人的意志来支配，以及用以控制ๆ继承权的工ื具，它的性质究竟是什么เ？
第一个问题和概括的权利ำ有关，即和一个全体的或一群的权利和义务有关。所谓概括的权利是各种权利和义แ务的集合，由á于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一个ฐ特定的个ฐ人的法律外衣。它并不是把
“任何”权利和“任何”义务凑合在一起而形成的。它只能ม是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害赔偿责任——把这样一些法律权利和义务结合在一起而成为一个ฐ概括的权利的纽带，是由于它们附着于某一个能够行使这些权利和义แ务的个人的这一种事实。没有这一个事实，就没有权利ำ和义务的全体。概括的权利ำ这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为ฦ了一个概括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中ณ不但应该包括权利并且也应该包括义务，则我们对于这个观念就很少有误解的危险。我们的义务可能过我们的权利。一个人可能欠得多而值得少，因此，如果他的总的法律关系用金钱价值来衡量，他可能是一个所谓破产者。但就以他为中心所包含的全部权利和义务而论，这依然是一个“概括的权利”。
其次我们要研究“概ฐ括继承”。概ฐ括继承就是继承一种概括的权利。当一个人接受了另外一个人的法律外衣，在同一个时候一方面承担其全部义แ务，另一方面享有其全部权利时，就生概ฐ括继承。为了使这个概括继承真实和完全，转移必须象法学家所说的那样一次uno
ictu实行。当然，可以想象，一个人可以在不同时期取得另外一个人的全部权利和义แ务，例如通过连续购买；他也可以用不同身份来取得这些权利和义务，部ຖ分由于是继承人，部分由á于是买受人，部分由于是受遗赠人。但是，虽然这样组合起来的一群权利和义务在事实上确等于一个ฐ特定人的全部法律人格，但这种取得不能作为一个ฐ概括继承。要有一个真正的概括继承，转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行，同时受领ๆ人也必须以同一法律身分来接受。一个概括继承的观念正如一个概括的权利ำ的观念，在法律学中是永久ื的，虽然在英国法律制ๆ度中ณ，由于取得权利的身分是多种多样的，尤其是由于英国财产上“不动产”和“动产”两大部分之ใ间的区分，这个观念给模糊了。在破产的情况下，一个ฐ受让人继承破产者全部财产，是一种概括继承，虽然受让人只就遗产的限度清偿债务，但这只是对原来观念的一个修正形式。如果在我们中间有人承受一个人的全部财产以偿付其全部债务作为条件，则这类移转就和最古罗马法中所谓概括继承完全类似。当一个ฐ罗马公民收养一个养子，就是说把原来不在“家父权”下的人收纳为ฦ其养子，他就概括地继承其养子的财产，也就是说他取得了养子全部ຖ财产和承担了其养子全部ຖ义แ务。在原始“罗马法”中还现有几种其他形式的概括继承，但其中最重要和最持久ื的一种，是我们所最直接关心的“汉来狄塔斯”hereditaທs或“继承权”。“继承权”是在死亡时生的一种概括继承。概括继承人是“汉来斯ั”heres或“继承人”。
他立即取得死亡者的全部权利和全部义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于
“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”intestacy而继承，“汉来斯”的特殊性质保持不变，这是无须ี赘述的。“汉来斯”这个ฐ名词可以用于“无遗嘱继承人”，也可以用于“遗嘱继承人”，因为一个人成为“汉来斯ั”的方式和他所具有的法律性质本来是毫无关系的。死亡者的概括继承人，不论是由于“遗嘱”或由于“无遗嘱”，统是他的“继承人”。但是“继承人”不一定是一个人。在法律上被视为一个单位的许多人，也可以作为“继承权的共同继承人”coheirs。
我现在引述罗马人通常对于一个ฐ“继承权”所下的定义，读者就能够理解这些各别名词的全部ຖ含意。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”hereditas
estsuessioinuniversumjusquoddefunctushaທbuit。意思就是说，死亡者的肉ti人格虽已๐死亡，但他的法律人格仍旧ງ存在，毫无减损地传给其“继承人”或“共同继承人”，以法律而论他的同一性在其“继承人”或“共同继承人”身上是延续下去的。在我国法律中ณ，把“遗嘱执行人”作为ฦ死亡者个人遗产范围内的代表一条可以用来例证它所自来的理论，不过它虽然能例证，但却仍不能对这个理论加以说明。
甚至后期罗马法，尚认为ฦ在死亡者和其继承人之间，必须ี有密切相当的地位，但英国的一个代表人就不具有这一种特点。
同时在原始法律学中，一切东西都依赖着继承的延续。除非在遗嘱中规定着遗嘱人的权利和义务应该立即移转给
“继承人”或“共同继承人”，遗命就丧失其效力。
在近代遗嘱法律学中，象在后期罗马法中一样，最重要的目的是在执行遗嘱人的意志。象古罗马法律中ณ，相应关心的主题是
“概括继承”的授与。在这些规定中，有一些在我们看来是一种来自常识的原则，但另外一些则看上去很象是一个无谓的幻想。不过如果没有其中第二类的规定，则ท第一类的规定便将无从产生，这是任何这一类的命题所必然如此的。
为了要解决这显然的矛盾，并使我想说明的一系列ต观念更为清楚起见，我必须ี借用前一章开始部分中所作研究的结果。我们在社会的幼年时代中，现有这样一个永远显着的特点。人们不是被视为一个个ฐ人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员
——属于一个贵族阶级的成员或是属于一个平民阶级的成员；或是，在有一些社会中，由于时运不佳而在其展的过程中遭受到了特殊的逆转，他就成了一个ฐ族籍的成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。这最后的一类是他所处身的最狭小的最个人的关系；这看上去好象是矛盾的，但他绝不把他自己看成为ฦ一个各别的个ฐ人。他的个ฐ性为其家族所吞没了。我重复一遍前面已经说过的对于一个原始社会的定义แ。
作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。
我们第一次现有关概括继承的迹象，正是一个未开化社会的特点之一。原始时代的共和国和一个近代国家的组织不同，在原始时代的共和国中，包括了许多小的专制政府，每一个政府相互之间各不相关，每一个政府都处于一个唯一的君主特权的绝对统治之下。但是，虽然
“族长”［我们在这时候还不应称他为“家父”paterfamilias］有这样广泛的权利ำ，但我们决不能就认为他负担着同样广大的义务。如果他管理一家，这是为ฦ了家族的利益。如果他是所有物的主人，他是作为ฦ儿女和亲族的受托人而持有的。除去由于他统治着小国家的关系而赋与他的权力和地位以外，他没有任何其他特权或特殊地位。一个ฐ“家族”在事实上是一个“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利ำ，负担义务，但这些权利ำ和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为ฦ他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义แ务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧ู要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已๐。所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利和义务是家族的权利和义แ务，而家族则分明具有一个ฐ法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族长一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须用一个略微有变动的名字来依法要求以外。
如果我们要了解社会是怎样逐渐地和缓慢地分解而成为ฦ它现在所由构成的合成原子的
——是经过了怎样的不知不觉的程序才以人和人的关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之间的关系的，那我们就得探究法律学历史的全部过程。
现在所应注意之点是，纵使革命已经显然完成，纵使高级官吏已经在很大程度上代替了
“家父”的地位，民事法庭已๐代替了家族法庭，但是，司法当局所管理的全部权利和义务仍旧受到เ已经废弃的特权的影响，并在每一个部分中都带有这些特
权的色彩。因此，毫无疑问，被罗马法律用全力坚持作为遗嘱或无遗嘱继承要条件的
“概括的权利”的移转，是一个比较古老的社会的一个ฐ特点，这特点是人们的思想无法把它和新社ุ会分离开来的，虽然它和较新的局面之ใ间是并没有真正的或适当的联系的。一个ฐ人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个ฐ人。法人中的继承必然是概ฐ括的，而家族是一个ฐ法人。法人永生不灭。个ฐ别成员的死亡对于集体的总的生存毫无关系，并且也决不会影响到集体的法律附带、其能力或其责任。这样，在罗马人所谓概ฐ括继承的这个观念中一个ฐ法人所有的这一切性质，似乎都被移转给个人公民了。他肉ti的死亡可以丝毫不影响他所占有的法律地位，其所根据的原则ท显然是：他的地位应该尽可能和一个家族的地位相类似，而一个家族既有着法人的性质，是不会生肉ti死亡的。