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法律的概念第2章(1 / 1)

存诸久远这一特征。正是对不服ุ,只要它的存在,在普遍命令适用范围内的人们中间,我们接下来就会看到&#:即若拒不服从很可能招致伤害性威แ胁的实施,不仅在命令公布之初ม是如此,而且,在该命令被撤销或废止之前๩的整个持续期间里都是如此。我们可以说,

因此。然而,存在着一个ฐ普遍的确信,仅仅靠这些术语尚难以对法律的持续性特质进行分析。既可能,要想使此种普遍确信得以存在,与持久命令它适用于数量众多的人相&#,而这些因素恰恰是强盗情境中所没有的。这些同时存在的因素可能是:还必须有很多因素同时存在才行,实际上,也可能仅仅是想象中的存在;无论如何,我们必须假定,那么,相当数量的人们,就不仅会准备自愿地即与威胁所引起的畏ั惧无຀关对其加以服从,而且还会相互合作以把威胁实施ๅ于拒不服从者。

对实施ๅ威แ胁的可能性之普遍确信,不论其建立于何种基础之上,我们都必须从中识别出一个更为必要的特征,并把它加到เ强盗情境中去,如果要想使强盗情境接近于法律存在于其中的那ว个固定的情境,就必须这样做。我们必须ี假定,不论出于什么动机,大多数命令更经常地被受其制约的大多数所服从而不是违背。在此,我们将效仿奥斯丁,称其为“一个普遍的服从习惯”;并且,与他一样地特别指出,这个概念像法律的许多其他的概念一样,也是实质上模糊的或不精确的。如果要想使法律得以存在,应该有多少人必定服从多少此类普遍命令,要服从多长时间?这个问题和一个ฐ人的头少到何种程度才算秃头一样,都无法给予更确切的回答。然而,这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之间的决定性差ๆ别。法律具有相对持久和稳定的特点,而一个人对另一个ฐ人的纯粹暂时性的支配地位,则ท很自然地被看成是与法律相反的一极;而且,实际上在大多数法律制度中,实施ๅ那个强盗所具有的短期胁迫权力将构成刑事犯罪。不过,我们仍须看一看这个ฐ简单的尽管公认是模糊的概ฐ念,即普遍地、习惯性服从于以威胁为ฦ后盾的普遍命令这个概念,是否足以表现法律制ๆ度所具有的稳定性和连续性特征。

通过连续地向简单的强盗情境里添加内容,我们建立了一个概念-ๅ-以威แ胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。然而,与这个概ฐ念相似的是现代国家立法机关所制定的刑事法规,而不是其他种类的法律。由于某些类型的法律看上去显而易见地不同于此类刑é事法规,因而,我们接下来就不得不对下述主张加以斟酌。该主ว张认为,尽管表面上差别悬殊,但是,其他种类的法律只不过是刑é事法规这种基本形式的复杂化或伪装了的变体而已。不过,使用我们所建立的这个ฐ命令被普遍服从的普遍命令模型去再现一个ฐ刑事法规的特征,也必须先讨论一下布๧命令者的问题。我们的这个ฐ简单模型尚未再现出现代国家法律制度的另外两个特征,即存在于国家领土之内的一个特定的最高权力和独立于其他法律制度之外。这两ä个概ฐ念并不像看上去那样简单,但是,根据常识看法它可能不会充分地说明问题,对它们的要点可作如下表述。英国法、法国法和任何现代国家的法律都调整其域内居民的行为,而其疆域则被清楚的地理界线所标明。在各国境内都可能有许多不同的人和团体布๧以威胁为后盾的普遍命令,并被习惯性地服从,不过,我们应当在这些人和团体例如,伦敦市议会或行使委托立法权的一个ฐ部长中区分出某些从属的立法者。他们作为从属的立法者而与作为最高立法者的女王议会注:queeninparliament:英国由女王和议会两院共同负责的最高立法机关。本书将这一固定短语译为“女王议会”。-ๅ-译者注形成对照ั。我们可以用简单的习惯术语来表述两者间的关系:鉴于女王议会在立法过程中按惯例不服从任何人,从属的立法者须在议会法令所划定的界ศ限内活动,因而,可以说后者是作为女王议会的代理人来制定法律的。假如他们不这样做的话,我们英国就将不止有一个,而是将有许多个法律制度;正是因为ฦ女王议会在此种意义上作为ฦ最高统治者君临一切,而其他团体则ท否,我们英国才有一个单一的法律制度,在这个ฐ制度中,我们能够区分出最高的统治层次和从属的部ຖ分。

女王议会的这个否定性特征按惯例不服从他人的命令,也可以大致解释独立这一概ฐ念,它是我们在谈论不同国家单独的法律制度时使用的。苏联最高立法机关并没有服从女王议会的习๤惯,无论女王议会制定出何种对苏联事务的法令,它都不能ม构成苏联法的组成部分,虽然可以构成英国法的组成部分,除非苏联立法机关也๣有服从女王议会的惯例。

根据以上简要说明的理由在后面我们将对此理由进行严肃的审查,凡是存在法律制ๆ度的地方,就必定有这样一些人或团体,他们布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令;而且,也必定有一种普遍的确信,即确信如果拒不服从,这些威胁就可能被付诸施行。同时,也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果我们效仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者,那ว么,任何国家的法律都将是以威แ胁为后盾的普遍命令,出这种命令的人既可以是主权者,也可以是服从于主权者的那些下属们。

第三章法律的多样性

假如我们把在一个现代制度如英国制度中现的各种不同类型的法律与上一节建构的强制性命令的简单模式进行比较,一团异议就会油然而生。其实,并不是所有的法律都命令人们做或不做什么เ。把法律分为授权私人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员如法官断案、部长制定规则或郡议会制定细则ท的法律,决不会产生误解吗?可以肯定,并非所有的法律都是制定的,也不全是像我们的模式中的一般命令那ว样是某人意志的表达。这种情况看来不适用于习惯,在大多数法律制度中习惯占有真正的、尽管是质朴的地位。毫无疑ທ问,甚至当法律是人为制定的成文法规时,它也๣无需成为仅仅是对他人布๧的命令。成文法不也常常约束立法者本身吗?最后,制ๆ定的法律要成为ฦ法必然要真实地表达任一立法者的现实的意愿、意图或希望吗?如果对一个法规投赞成票的那ว些人并不理解该法规的话《英国金融法》的许多条款就必然是这种情况,这个被正式通过的法规就不是法吗?

以上是许多可能ม存在的异议的最重要的几个。显然,对最初简单的模式的修正必然涉及到这些异议,而当这些异议全被解开时,我们可能现以威แ胁为后盾的普遍命令的概念已变得面目全非了。

我们提出的异议分为三部分。一类涉及法律的内容,另一类涉及法律产生的方式,第三类涉及法律适用的范围。不管怎样,所有的法律制度看来都包含着在这三个问题中的一个或几个ฐ问题๤上与我们建构的普遍命令模式相异的法律。在本章的余下部分我们将分别考察这三种异议。我们将把一个ฐ更根本的批评留待下一章。这个批评就是:除了在法律内容的根据、产生方式和适用范围上的这些异议外,那ว个关于被习惯服从的、最高且独立的主权者的整个概念简单的命令模式就立于其上令人误入岐途,因为在任何现实的法律制度中与此相符的情况几乎没有。

一、法律的内容

刑法是我们不是服从就是违犯的法律,其规则所要求的被称为“责任”du-ty。如果我们不服从,即被说成是“违犯”了法律;我们所做的在法律上就是“错误的”,是“规避”责任,或是“犯罪”。刑法所执行的社会功能是设定和限定某种种类的行为ฦ,以作为它所适用的人们不作为或作为之事,而不管他们愿意与否。依法对违反或触犯刑法的行为ฦ施加的惩罚或“制裁”不管惩罚还可能ม服务于其他什么目的,是力戒作出这些行为的动机。在所有这些方面,刑法及其制ๆ裁与我们的命令模式中以威แ胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处。这种普遍命令与侵权法之ใ间也存着某种类似之处尽管存在着许多重要区别,侵权法的主要目的是为因他人的行为而遭受损害的个人补偿。这里,人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则ท也说成是不管人们同意与否强加于他们的力戒某种行为的“责任”或不常使用的“义务”的规则。这种行为本身被称为“规避责任”,对它的赔偿或其他法律补救措施被称为“制裁”。但是,还有其他重要类别的法律,因为ฦ它们执行的是完全不同的社会功能,所以与以威แ胁为后盾的命令全然无共同之处。规定有效合同、遗嘱或婚约之ใ订立方式的法律规则,并不要求人们必须以某种方式行动,而不顾他们愿意与否。这种法律不强加责任或义务,而是通过授予人们以某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创น设权利和义务结构,来为个人实现他们愿望的便利。

如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方แ式形成与他人的法律关系的权力,是法律对社会生活的最大贡献之一;它是法律的一个特征,而这一特征被将所有法律都当作以威胁为后盾的命令所遮蔽。授予这种权力的法律和刑法之间在功能上的根本区别,很大程度上反映在我们通常谈论这类法律的方式上。我们在订立遗嘱时,可能“遵照”或“不遵照”183๑7年的《遗嘱法》第九条关于证人数目的规定。如果我们不遵照的话,我们制作的文件将不是一个创立权利和义务的“有效的”遗嘱;它将是没有法律“力量”或“效果”的“无效之物”。然而,尽管它是一个无效之物,我们之未能遵照这一规定却既不是“规避”或“违犯”任何法律义แ务或责任,也不是“犯罪”。若以这些术语去想象我们的无效行为,那将使人困惑不解。

如果我们调查一下授予个人法律权力的各种法律规则,我们将现这些规则本身也分成可以区别的种类。例如,在订立遗嘱或签定合同的权力的背后,是涉及行使这种权力的那些人必须具备的能力或最低限度的个ฐ人资格如已成年或神志正常的规则。其他规则详细规定行使这种权力的方法和形式,决定遗嘱或合同可否以口头或书面形式订立,以及若以书面形式,其签章和证明的方式。另有一些规则ท界定个人以此种法律行为可以创立的权利和义务结构、最长或最短的期限等。这种规则的例证是那些与合同有关的公共政策规则,或限制ๆ以遗嘱或赠与而积聚财富的规则。

我们将在以后考虑法学家们做出的把两种法律等同的尝试,即把便利或权力的法律如告知“假如你希๶望做这事,这就是你做此事的方แ法”与类似以威胁为ฦ后盾的命令的刑事法律如告知“不管你希望与否,你得去做此事”等同起来的尝试。不过,我们在此要考虑另一种法律,它们虽然也授予法律权力,但与刚才讨论的那些法律比较,它所授予的权力具有公共或官方性质,而非私人性质。这种权力在司法、立法和行政这三个部ຖ门统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方面到处可见。

让我们先考虑一下存在于法院活动背后的那ว些法律。对法院来说,某些规则确定了法官审判权的范围和内容,或者如我们所说的赋予他对一定种类的案件的“审理权”。另一些规则ท指定法官的任命方式、资格和任期。还有一些规则将设立正确的司法行为的规范,确定在法院中应予遵守的程序。这种构成某种类似审判ศ法典的规则的例证,可以在1959年的《郡法院法》、1907年的《刑事上诉法院法》或《美国法典》第篇中见到。遵守这些规则中ณ为法院的组成和正常活动而做出的规定是有益的。在这些规定中ณ,几乎没有什么乍ๅ看起来好像是指使法官做什么เ或不做什么的命令;因为ฦ,尽管没有任何理由使法律不应当也采用特殊规则,以刑罚手段禁止法官越其审判ศ权限或审理他与之有利害关系的案件,这些设定此种法律责任的规则ท将是对授予法官审判权和确定其管辖权的规则的必要补充。因为授予这种权力的规则所关注的不是去阻止法官做不当之事,而是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限。

稍微仔细地考查一下规定法院审判权范围的一个典型条款,是有启意义的。我们可以把195๓9年修改过的《郡法院法》的条款作为一个ฐ非常简单的例子。该条款授予郡法院审理关于土地回收诉讼的裁判权。其语言与“命令”的语言相差甚远:“郡法院有审理和决定任何有关收回年收入不过一百英镑的土地所引起的诉讼。”

如果一个郡法院法官审理收回年收入过一百英镑的土地案件,并作出一个有关这块土地的命令,因而越其审判权,则无论他还是诉讼当事人都没有犯罪。然而,这种情况与某一私人因没有遵照有效地行使某种法定权力所必须的条件而作出了一个ฐ“无效之事”所出现的情况全然不同。如果一个要立遗嘱的人忽略在其遗嘱上签名,或未能有两个证人为其遗嘱作证,他写的东西就没有法律地位或效果。然而,法院的决定却不能以这种方式去对待,即使它明显地是一个ฐ越法院审判权而做出的决定。很明显,正是为了公共利益,一个ฐ法院的判决在上级法院认定其无຀效之前应具有法律权威性,即使它是该法院在法律上不应做出的判ศ决。因此,在它被作为越审判ศ权所做出的决定而在上诉期间被搁置之前,它将作为ฦ一个法律上有效的、有待执行的决定立于当事人之间。但它有一个法律上的缺陷:即它会因缺乏审判权而易于在上诉中被搁置或“撤销”。应当指出,在英国平常所说的上级法院对下级法院的决定的“变更”,与对一个ฐ因缺乏审判权基础的“命令”的“撤销”,二者之间存在着一个ฐ重要的区别。如果一个决定被变更了,这是因为ฦ下级法院在适用于该案的法律上或者事实上所宣布的意见被认为ฦ有错。但因无审判权而被撤销的下级法院的决定可能在这两个方面都没有瑕疵。这不是下级法院的法官表了什么เ错误意见或做了什么错误决定,而是由于他对此案表意见或做出决定这件事本身。他有意地做了未被合法授予去做的事情,尽管其他法官可能被如此授权。但是,就这种为了公共秩序的利益,一个越权做出的决定在被上级法院宣布无຀效之前๩继续有效的复杂情况来说,符合或不符合审判规则如同符合或不符合为私人有效行使法律权力而设定条件的规则ท一样。符合行为9๗与规则之间的这种关系被人们用“服从”obey和“不服从”disobey之ใ类词语来表示,这类词语在其规则类似于命令的刑法领ๆ域才是比较贴切的。

授予下级立法当局立法权力的法规同样例示ิ了一种不能等同于一般命令的法律规则,除非曲解它。这里,也像私人权力的行使那样,符合授予立法权力的规则所指定的条件,就像是在游戏如同国际象棋中ณ的“一着”一样的举措;它具有可用规则来解释的结果,即该制度能使人们取得的结果。立法就是行使在创设法律权利和义务方แ面“起作用的”或生效的法律权力。未符合授权规则的条件,使得所做之事无效,因而就此事的目的而言也是无຀效的。

在立法权之行使的背后存在的规则,其本身甚至比法院审判权背后存在的那些规则更加多样化。因为ฦ,必须由它们来对立法的许多方แ面作出规定。如此,一些规则指定了立法权可以对之行使的主项;其他规则确定立法机构成员的资格或身份;另外一些规则规定立法的方法和形式,以及立法机构应予遵守的程序。这些只是相关问题的若干方面;只要粗略地看一下任何一个ฐ授予和界定下级立法机构或制定规则的机构之立法权的法规,如1882年《市๦政社团法》,将会显示更多的内容。不符合这种规则的结果可能ม不总是相同的,但总有某些规则ท,若不符合它们,将使得立法权的某一有意行使归于无效,或像下级法院的判决一样,可能被宣布无效。有时,所要求的程序已๐得到遵守的凭证可以根据有关内部程序的法律而使之具有确定性;有时未被赋予资格却参加了立法程序的人,依据规定这种行为为犯罪的特别刑é法规则,可能受到刑罚。但是,授予和界定立法权力之行使方式的规则ท和至少类似于以威胁为后盾的命令的刑法规则之间存在着重大区别,尽管它部分地被上述复杂现象所遮蔽。

在某些情况下,要把这两ä种宽泛的规则同化是荒唐的。如果立法机构面前的一项ำ议案获得必须的多数票而被正式通过的话,这既不意味着赞成该议案的投票者“服从”了要求多数决的法律,也不意味着反对该议案的投票者未服从要求多数决的法律;当然,如果该议案未能ม获得必需的多数票,因而没有通过什么法律,也可以这样说。诸如以上规则之间在作用上的重大区别,使那些适用于与刑é法规则有关的行为的术语不能在这里使用。

对包含于现代法律制度中的各种类型的法律进行充分的分析,以避免所有的法律必须简化为一个单一的简单类型这种偏见,仍是有待于去完成的事情。在区分在非常粗略的法律标题下授予权力的那些法律与强加责任并类似于以威胁为后盾的命令的那些法律的过程中,我们仅仅开了一个头。但是,我们已๐经做的足以表明:一个法律制度的某些区别性特征,在于它以这种类型的规则为ฦ私人及公共法律权力的行使所作出的规定。假如这种性质的规则ท不存在的话,我们将缺少社会生活中某些最熟悉的概念,因为这些概ฐ念在逻辑上是以这种规则的存在为前提的。正像如果没有类似于以威胁为后盾的命令这种强制性的刑法,就不可能有犯罪或不法,从而也๣就没有谋杀或盗窃一样;同样,如果不存在授予权力的规则,就没有买卖、赠与、遗嘱或婚约,因为这些事情,像法院的决定和立法机构颁布法令一样,正存在于法律权力的有效行使之中。

不过,在法理学中寻求一律uniformity的渴望是强烈的,并且因为这种渴望并不是不体面的事情,所以我们必须考虑赞同这种渴望的两个可选择的论点,这些论点受到了伟大的法理学家的支持。这些论点意在证明我们所强调的各种法律之间的区别是肤浅的,如果不是虚构的话;并去证明,“从终极上”,以威胁为ฦ后盾的命令概念不仅适用于对刑法规则的分析,而且对授权规则的分析也是合适的。与法理学中长期存在的许多理论一样,在这些论点中ณ也存在着真理的某些成分。在我们予以区分的这两种法律规则之ใ间,当然存在着若干相似点。在两种情况下,行为都可以参照规则被批评或评价为在法律上是“正当”之为或“错误”之为。有关遗嘱的授权规则和以刑罚来禁止伤害的刑法规则均构成了据以对特定行为作出这种批评性评价的标准。大量的思想也许就隐含在把二者作为规则的谈论中。此外,重要的是要认识到,授权类规则,尽管不同于强加责任从而与以威胁为后盾的命令有某种类似之处的规则,却总是与这种规则相关联;因为ฦ它们所授予的权力是制定后一类一般规则或向那些否则就不会服从这些规则的特殊人强加责任。当所授予的权力通常被称为立法权力时,这种情况就最明显地表现出来。但是,如同我们将要看到的,就其他的法律权力来说,这也是真实的。如果不要求精确的话,可以这样说,刑法规则之ใ类的规则是设定责任的,而授权类规则ท则是设定责任的方法。

作为一种制裁的无效

第一种论点意在表明这两类规则的根本一律性,并将二者均展示为强制性命令。它紧ู紧抓住伴随权力行使的基本条件未能满足而出现的“无຀效”大作文章。它极力主张:像系于刑法的惩罚一样,无຀效是由法律针对违法行为ฦ设定的威胁性不幸或制裁;尽管人们承认在某些情况下,这种制裁可能ม仅等于轻微的不便。正由于这一论点,我们被吸引去审评这样一个ฐ人的情况。他试图依法执行一个对他做出的具有契约性约束力的约定,但令他懊恼的是,他现因为该约定文书๰没有签章,并且他过去对该约定没有慎审,该书面约定在法律上是一个无效之物。类似地,我们也会想到规定遗嘱若无两名证人为无效的规则,它促使遗嘱人遵照《遗嘱法》第九条的规定,就像我们由于想到เ监禁而被敦促服从刑法一样。

无人会否认,在某些情况下,无຀效与一项交易将会有效之希๶望受挫而引起的心理因素之ใ间存在着这些联结。然而,把一个制裁é的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个ฐ根源和一个征兆。对此,有一些次要的异议是众所周知的。例如,在许多情况下,对未能满足取得法律效力所要求的条件的人来说,无效可能不是一个“不幸”,一个法官可能ม对他的决定的效力没有实质性兴趣,并因而对之ใ漠不关心;一个现用来起诉他的契约对他并没有约束力的当事人因为他未达到法定年龄,或者未签署为某些契约所要求的书面备忘录,在这里可能没有现任何“不幸”或“制裁”。但是,除了这些以某种智巧就能对付的琐碎事情外,由于更重要的原因,无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚。就刑法来说,我们能识别和区分两种东西:即这种规则ท所禁止的某种行为和意在阻抑这种行为的制裁。但我们如何能以这种认识去思考那ว些值得向往的社会行为?像人们相互做出约定,如去履行又不符合法律要求。这种行为ฦ不像刑法所阻抑的行为ฦ,它是为ฦ契约规定法律形式的法律规则意在抑制的某种行为。这种规则仅仅对这些约定不给予法律承认。把以下事实当作一种制裁是更为ฦ荒唐的,这事实就是,一个ฐ法案若未获得要求的多数票຀,就不能ม取得法律地位。将这个事实等同于刑法的制裁é,就好像把游戏的记分规则ท想象为ฦ是用来取消除踢进球或击中球以外的所有动作一样。如果真的这样做了,这将是所有游戏的终结,然而,只有我们把授权规则想象为旨在使人们按照一定方式行动,再加上把“无效”作为服从的动机,我们才能把这类规则类同为以威胁为后盾的命令。

把无效作为类似于威胁性不幸或刑法制ๆ裁,这一思想中固有的混乱ກ,可能以另一种形式显现出来。就刑法规则来说,即使没有法律出惩罚或其他不幸的威胁,也๣应该存在这种规则,这在逻辑上是可能的,并且可能是值得向往的。当然,也可能受到质疑,即在那种情况下,它们将不是法律的规则;不过我们能清楚地把禁止某种行为的规则与违反该规则ท将施加处罚的规定区分开来,并且假定前者可以在没有后者的情况下存在。在某种意义上,我们可以去掉制裁,而仍保留该制ๆ裁é用以维护的一个明晰的行为标准。但是,我们却不能ม在要求符合某些条件例如有效遗嘱所要求的证明的规则ท与所谓的“无效”制裁之间合乎逻辑地做出这样的区分。在这种情况下,如果未能ม遵照这个基本条件并不必然引起无຀效的话,就不能清晰地说这个规则自身是不要制ๆ裁而存在,甚至不能说是作为一个非法律规则而存在。关于无效的规定是这种规则ท自身的组成部ຖ分,而在这一点上,系于强加责任的规则ท之处罚而不然。假如未能在门柱之间踢进球不意味着不得分这种“无效”的话,就不能ม说存在着这种记分规则ท。

我们这里所批评的论点是这样一种尝试:它以扩大制裁或威胁性不幸的含义แ的方法,来表明授权性规则ท与强制命令根本上是一样的,以便把由于不符合这种规则而失效的法律交往的无效之物包括进来。我们将考虑的第二种论点所走的是一条不同的、实际上是相反的路线。它不试图去证明这些规则是一种强制命令,而是否定这些规则的“法律”地位。为ฦ了排除它们,这种论点缩小“法律”这个词的含义แ。这种论点的一般形式以多少极端的形式显露在不同的法学家身上宣称,那些随便地或以通俗表达方式被归之ใ为完整法律规则ท的东西,实际上是强制规则的不完全部ຖ分,而强制规则则是唯一的“真正的”法律规则。

作为法律不完全部分的授权规则

以其极端的形式,这种试点可能甚至否认刑法规则就其经常被陈述的词语而言是真正的法律。正是以这一极端的形式,凯尔森采取了如下的论点:“法律是规定制裁的主要规则。”注:凯尔森:《法律和国家的一般理论》,第83页。因而根本不存在禁止谋杀的法律,仅有指示官员在某些情况下,对犯谋杀罪的那些人适用某种制裁é的法律。照此看来,一般所认为的指导普通公民行为的法律的内容,仅仅成了一个规则的前提或“假设条款”if-claທu色而已,它们不针对普通公民,而只针对官员,指示ิ官员在某些条件符合时适用某种制裁。依据这种看法,所有真正的法律都是下达给官员的实施ๅ制裁的有条件的命令。它们都表现为这种形式:“如果做出、忽略或生了x种类的任何行为,则适用y种类的处罚。”

以对该前提或假设条款的反复十足的详尽阐述,每一类法律规则,包括授予和界定私人或公共权力行使方式的规则,都能以这种有条件的方แ式被重述。比如,《遗嘱法》中要求两名证人作证的规定,将表现为针对法院出的将制裁é适用于遗嘱人该遗嘱๥执行人违犯关于遗嘱的规定,拒绝交付该笔遗产的许多不同的指示的一个常见部分:即“如果,而且只有存在着一个被正式证明的包含这些规定的遗嘱,并且只有……然后才必须对他适用制裁é。”同样,规定法院审判权范围的一项规则ท,在法院适用任何制裁之前,将表现为ฦ应当符合的条件的一个常见部分。这样一来,授予立法权和规定立法方法和形式的规则包括有关最高立法机构的宪法条款也可以被重述或展示为某种共同条件的规定,根据这些条件以及其他条件,法院将去适用法规中提到的制裁。由á此,该理论吩咐我们从这些模糊的形式中ณ去分清实质问题;然后,我们将看到,“女王议会制定的就是法律”,或者美国宪法中ณ有关国会立法权力的条款等宪法形式,仅仅指定了法院去适用制ๆ裁的一般性条件。这些形式实质上是“假设条款”,不是完整的规则ท,即“如果女王议会如此制ๆ定了……”或“如果国会在宪法指定的限度内如此制定了……”,都是针对法院适用或处罚某些行为的众多指示ิ的常见的条件形式。

这是一个难以克服而又有趣的理论,意在现潜藏于那些使法律模糊不清的各种常见形式和措辞之下的法律的真实、统一的性质。我们在考察这个理论的缺陷之前,应该看到,以这种极端的形态,该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁它是命令受到违抗时实施的威胁为ฦ后盾的命令组成的法律的概ฐ念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制ๆ裁é的命令的概念。依据这种观点,对每一法律的违犯都规定制裁,是不必要的;唯一必需的是,每个“真正的”法律都应当指导某种制裁é的实施。从而情况可能就成了这样,不理睬这种指示的官员将不是该罚的人;当然,在许多法律制度中,实际上常常就是这种情况。

像我们说过的,这个一般理论可能在两种形态变种中采取一种,即较不极端的形态。以这个不太极端的形态,作为针对普通公民以及其他人的以威胁为后盾的命令这一原初的法律概念许多人觉它在直观上更容易接受,至少为ฦ依常识来看主要涉及普通公民的行为而不仅仅涉及官员行为的那ว些规则所保留แ着。依据这个较温和的观点,刑法规则依然是原本的法律,它无须ี作为其他完整规则的不完全部分而重述;因为它们早已是以威胁为后盾的命令了。不过,在其他情况下需要重述。对较极端的理论来说,授予私人法律权力的规则只不过是真正完整的法律--ๅ以威胁为后盾的命令--的不完全部分而已๐。最后的这些看法可以由下述提问而现:法律命令什么เ人去做若他们违犯的话就要受到惩罚的事情?当这一点被明确时,这种规则的规定,如183๑7年《遗嘱法》授予私人权力并界定权力有效行使之条件的规则,可以重述为确定某些条件的条款--根据这些条款这种法律义แ务最终会产生出来。它们因而将表现为以威胁为后盾的条件性命令或者设定责任的规则的前提或“假设条款”的不完全部分。“如果,并且只有遗嘱由该遗嘱人签字,并且由两ä名证人以指定方แ式作证,并且只有……然后该遗嘱执行人或其他法定代理人去实行该遗嘱的条款。”有关合同构成的规则将类似地表现为仅仅是命令人们的规则ท的不完全部分,即命令人们去做依据该契约应做之事,如果某些事情,如同所述,或者被表示或已做过的话,即如果该当事人达到了法定年龄,签定了加盖印章的契约或许诺了要约的话。

重述授予立法权力的规则包括有关最高立法机构的宪法条款,以便将其描述为“真正的”规则的组成部分。这一工作可以按照与本书第36页注:本书指原书。--译者注就这种理论的较极端的观点作出解释的方式来进行。唯一的区别是,根据较温和的观点,授权规则可以描述为以制裁为威แ胁去命令普通公民做出一定事情这样一些规则的前提或假设条款,而不仅仅像较极端的理论那样被描述为对官员下达的实施ๅ制裁的指示的假设条款。

这个理论的两种观点都试图将类别明显不同的法律规则简化为一种单一的形式,而据说这一形式显现着法律的实质。二者都以不同的方式,使制裁成为核心的重要因素,因而如果能够证明没有制裁的法律是完全可以想象的话,这两ä种观点都将破产。不过,这个总的异议必须ี留待以后。我们这里将要展开的对该理论的两种形态的具体批评是:它们以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作用的极高代价,来换得这个模式的一律,他们将所有的法律都归并到这个ฐ模式之中。虽然这个批评适用于该理论的两种形态,但在以其极端形态重述该理论所要求的刑é法方面,这个批评最为显然。

作为一律之代价的曲解

由这种重述所导致的曲解是值得思考的,因为它揭示ิ了法律的许多不同方面。虽然有许多社会得以受到เ控制的方法,但刑法的独特方แ法是用规则把某种行为指定为指引作为整体社会成员或社会中的某些阶层的标准,即他们被期待在没有官员的帮助或干预的情况下,去理解这些规则,了解这些规则适用于他们,并去遵守这些规则。只有当法律被违反,并且法律的这个主要作用失效时,有关的官员才去确认违反法律的事实和施加威แ胁性制裁。与一个官员如值勤的交通警可能给予驾车人的个别的面对面的命令相比较,这种方法的独特性在于,它听任社会成员自己去现规则,并使他们的行为与规则相符;在这个ฐ意义上,他们自己将规则“适用于”自己,尽管系于该规则的制裁é给他们了一个ฐ遵守规则的动因。显然,假如我们凝思于或主要考虑要求法院在出现不服从的情况下实施制裁的规则,我们就遮蔽了这种规则挥作用的特殊方式,因为ฦ后面的这些规则是针对该制ๆ度的主要目的受挫或失败而做出的规定。它们可能确实是必不可少的,但它们是辅助的。

刑法的实体规则ท就其功能并且广义上就其意义而言,不仅指引操作刑罚系统的官员,而且指引处于非官方活动中ณ的普通公民。如果不抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征,不歪曲法律作为社会控制手段的具体性质,这个观念是不能被消除的。对犯罪的一种处罚,例如罚金,在行为方แ式上是不同于税收的,尽管二者都指示官员去施加同样的损失金钱的处罚。使这些概念相区别ี的是,第一种处罚涉及的是犯罪或规避义务,它们是因为违反用以指引普通公民之行为的规则而生。而第二种处罚则不是。当然,这个一般来说显而易见的区别ี在某些情况下可能是模糊不清的。某些税金之征收可能不是出于政府收入的目的,而是去阻抑被征税的活动,虽然法律没有像它“使它们成为犯罪”时那样,明示这些活动应予放弃。相反,因某种刑事犯罪所付的罚金可能变得微乎其微,以至于人们心甘情愿地缴纳罚金。此时,人们也许感觉它“不过是税”,因而“犯罪”就成为常事了。这恰恰是因为在这些情况下,规则象刑法的大多数规则那样应被作为行为标准来认真对待的观念消失了。

有时人们以赞同类似我们正在讨论的这个理论的态度,争辩说通过以运用制裁é的指示形式重述法律,增加了透明度,因为这种形式阐明了“坏人”关于法律想要了解的一切。这可能是对的,但对该理论来说,它似乎是一个不充足的辩护。为什么法律不能平等地如果不是更多地关心那ว些愿意去做法律要求之事的“迷惘之人”或“无知之人”?或者关心那些只要被告知怎样去做的话,“就希望去安排他自己的事务的人”?如果我们要理解法律,不言而喻,十分重要的是去观察法院正要实施法律制裁时是如何执行法律的。但这一点不应诱使我们去想象,所有要去理解的东西都生在法院里。法律作为一种社会控制手段的主要作用,不是在私人诉讼或公诉中见到的,这些活动虽然至关重要,却始终是补救法律失败的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制ๆ、指导和计划生活的各种方式中。

该理论的这一极端形态把辅助的规则和主ว要的规则做了一个倒置。我们可以把这个ฐ倒置与重述一个游戏规则的建议进行比较。一个理论家在考察板球或棒球的规则时,可能断言他现了被规则的术语和习๤惯性主张所掩蔽的一律性,虽然有些规则主要是对选手出的,有些主要是对工作人员和裁判员出的,另有一些则ท是针对二者出的。这个理论家还可能断言,“所有的规则实际都是指示ิ官员在某些条件下去做某些事情的规则。”击球后的一定动作构成一个“记分”的规则,或被捉而使一人“出场”的规则ท,正是对工作人员的综合性指示ิ;在一种情况下指示记分员在记分簿上记下“一分”,在另一种情况下指示裁判ศ员命令那个被捉住的人“出场”。对此有一个必然的反论:由规则的这种变化而施加于规则的一律性掩蔽了这些规则作用的方式和选手应用规则去指导有意图的行为的方法,进而模糊了它们在合作性尽管也๣是竞争性的社会事业即游戏中的作用。

刑法和所有其他设定义แ务的法律早已符合强制命令的简单模式,但这样做会把所有授权的、并规定法律权力行使方式的规则简化成这种单一的形式。所以,它易受到与该理论的极端形态所遇到的同样的批评。假如我们仅仅从被强加法律责任的观点去考察所有的法律,并使法律的所有其他方面简化为多少复杂的条件状态--在这些条件下责任落在人们头上,我们就把至少构成法律特征和如同责任一样对社ุ会有价值的要素า,作为某种仅仅是次要的东西了。授予私人权力的规则ท,要得到เ理解的话,我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们。于是,它们显现为是由法律引入社会生活中ณ、高于强制控制ๆ要素之上的添加要素。情况之所以如此,乃是因为持有这些法律权力可以使私人公民成为私人立法者,而如果不存在这种规则,他将仅仅是一个ฐ责任的承担者。授权规则使他们有权能在自己可以建立契约、信托、遗嘱和其他权利和义务结构的领域,决定法律运作的方式。为ฦ什么不承认以这种特殊方式被使用,并授予这种极大的、与众不同的便利条件的规则是不同于强加责任的规则ท呢?其实,责任的生部分地是由á行使这种权力决定的。在社会生活中,人们是以不同的方式思想、谈论和使用授权规则与设定责任的规则ท的,并以不同的理由来评价它们。对性质的区别还能有什么其他的检验标准呢?

将授予和界定立法权和审判权的规则简化为有关责任由以产生的条件的陈述,这在公共生活领域,表现为类似的使人难以理解的缺点。行使这些权力去制定权威性法规和命令的那ว些人,是以那种有目的的活动的形式来运用这些规则的。把这些规则描述为仅仅是责任规则或其不完全部分,这种作法比它在私人领域会更加模糊法律的区别性特征以及在法律框架内合理活动的区别性特征。把能够使立法者变更和增加责任规则,并使法官在这些责任规则ท受到违反时做出判决的授权性规则引入社ุ会,是前进的一步,这一步对社会的重要如同车轮的明一样。它不仅是重要的一步,而且完全可以被认为是从前法律世界跨入法律世界的一步,对此,我们将在第四章予以论证。

二、使用的范围

在所有各种各样的法律中,刑法法规最接近于强制命令的简单模式。然而,甚至在这些法律中也有某些这种模式易使我们对之ใ视而不见的特征我们将在本节予以研究。在排除其影响之前,我们将不会理解这些法律。以威แ胁为后盾的命令实质上是他人应做或戒做某些事情的一种希望的表达。当然,立法采取这种绝对针ฤ对他人other-regaທrding的形式也是可能的。在某些制度中,一个ฐ行使立法权的专制君主可能ม总是被认为不受他自己制定的法律的限制;甚至在一个ฐ民主制度中,也可能制定出不适用于制定它们的人,而只适用于该法律所明确指定的特定阶层的法律。但是,一个法律的适用范围总是一个对其解释的问题。在把制ๆ定法律的那些人排除在外的解释中,这个问题可能现,也可能现不了。不过,现在制ๆ定的许多法律都对其制定者设定法律义务。与只是在威胁下命令他人去做事不同,立法可能完全有这种自我约束力。关于立法,本质上不存在只针对他人的东西。这是一个只有我们在该模式的影响下想象法律是由高于法律之ใ上的一人或数人为其他受制于该法律的人制定的,才会令人困惑的法律现象。

对制定法律所做的这种垂直的或“从头到脚”、以其简明性而有吸引力的想象,是这样一种东西,即只有借助于在以官方身份出现的立法者个ฐ人和以其私人身份出现的个人之ใ间作出区分的设计方案,才能与现实相协调。在以第一种身份行为ฦ时,他制定对别人也包括以“私人”身份出现的自己设定义务的法律。这些表达形式中不存在什么可以非议的,但不同身份的概念如我们在第四章将要谈到的只有按照不能简化为强制命令的授权性法律规则ท论之,才是明白易懂的。与此同时,应注意这种复杂的设计方案是相当不必要的;没有它,我们也能解释立法的自我约束性。因为,无论在日常生活中ณ,还是在法律方面,我们都不得不拿出某种能够使我们更好地理解它的东西来。这就是约定之作用。对于理解法律的许多特征尽管不是全部来说,约定在许多方面是一个ฐ比强制命令要好得多的模式。

作出约定就是去说出对该要约人设定义务的词语。为使词语有这种效果,这样的规则必须存在,即它规定如果词语是由合格的人如知晓自己的处境,且未受到เ任何胁迫的神志正常的人在适当的场合使用的,使用这些词语的人必须去做词语指定的事项。因而,当我们作出约定时,我们是使用特别规定的程序,以为我们自己设定义务和给他人授予权力的方式,去改变我们自己的道德境况;用律师的行话,我们是在行使由规则赋予我们这样做的“一个权力”。在该要约人“内部”9๗ith-in区分出两个人,即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人,并且想象是一个人命令另一个人去做某事,这实际上是办得到的,但却无所助益。

同样,我们能省却用以理解立法的自我约束力的这个设计方แ案。因为,制定法律像作出约定一样,预先就假定规制这种程序的某些规则的存在:由这些规则赋予资格的人按照这些规则指定的程序说出或写出的词语,对由á这些词语明确或含蓄地指定范围内的所有人设立了义务。这些义แ务包括了参与该立法程序的那些人。

当然,尽管有这种解释立法的自我约束力的类比,在作出约定和制定法律之间还是存在着许多区别的。规制后者的规则ท异常复杂,而一个约定的双边性也不是即时的。这样的人不总是存在的:他处于约定对之做出的受约人的特别地位,对约定的履行他有特别的如果不是唯一的主ว张。在这方面,英国法有自我设定义务的某些其他形式,诸如一个人借以宣布他自己为他人财产的受托管理人的形式,这些形式为立法的自我约束方面了一个更接近的类比。然而,一般来说,以法规形式制定的法律,是我们最好通过思考这种创立特定法律义务的私人方法去理解的东西。

作为对强制ๆ命令或规则的模式的矫正方法,最需要的是一个崭新า的立法概念,即立法就是引进或改变应由社ุ会普遍遵守的一般行为标准。这个立法者不必像对他人下达命令的人,即从定义แ上说处于其命令范围之外的人。像一个约定的出者一样,他行使由规则授予的权力;通常他作为ฦ立约人必须置身于法律的范围内。

三、起源的方式

到目前为止,我们把法律多样性的讨论限于与强制ๆ命令有显着类似点的法规。尽管我们强调指出了它们的差别,法律的颁布像命令的下达一样,是一个审慎的可测定日期的行为。参加立法的那些人有意识地运作制定法律的程序,正如下达命令的人有意识地使用一种词语去保证他的意图被承认和遵守一样。相应地,在法律的分析中,使用强制命令模式的理论,断言所有的法律,如果剥去其伪装,都可显露出与立法的相似之处,其作为ฦ法律的地位归于有意的创น制法律的活动。与这种断言最明显矛盾的法律类型是习๤惯;但有关习惯是不是“真正”的法律的讨论常常因未能解答两ä个特殊问题而莫衷一是。第一个ฐ问题是,“习๤惯本身”是不是法律。对习๤惯就其本身是法律持否定意见,其意思和判断在于这种简单的事实:任何社会都存在着许多不同的并不构成该社会之法律组成部分的习惯。例如,未脱๳帽向女士问好,就没有违犯任何法律规则ท;除非得到法律的承认,该习惯是没有法律地位的。这一点表明习惯只有属于被特定法律制度“承认”为法律的习惯丛的一个才是法律。第二个问题涉แ及“法律承认”的含义。一个习惯要得到เ法律的承认意味着什么?它像强制命令模式所要求的那ว样,在于以下的事实吗?即有某人,也许是“主权者”或其代理人,已经下令该习๤惯应该得到遵守,从而该习๤惯作为法律的地位归于某种在这方แ面类似于立法活动的事情。

习惯在现代世界ศ不是一个非常重要的法律的“渊源”。在立法机构可以用法规剥ຓ夺一个习惯规则之ใ法律地位的意义上,习惯通常是一个次要的渊源;在许多制度中,法院在确定一个ฐ习惯是否适合法律承认时所适用的检验标准具体表现为ฦ诸如“合理”之类弹性概念,而这些概念至少为这样一种观点了某些根据,即法院在承认或拒绝一个习惯时,行使着全然不受控制的自由á裁量权;既ຂ然如此,将习惯的法律地位归于法院、立法机构或主权者如此“下令”的事实,就是去采纳一个只有赋予“命令”一种宽泛得足以剥夺该理论之要点的意义方能ม贯彻的理论。

为ฦ了提出这种法律承认的学说,我们必须回顾ุ在法律即强制命令的概念中主权者所扮演的角色。按照这个理论,法律是该主权者的命令,或者是他挑选出来代表他布命令的部ຖ下的命令。在第一种情况下,法律是由该主权者的命令最原本意义上的“命令”形成的。在第二种情况下,由部ຖ下下达的命令只有在它以其自身的特殊目的是在执行主权者布的某项命令时下达的,才被归入法律之ใ列。该部下必须拥有主权者授予的以主权者的名义布命令的某种职权。有时,这种职权可以用明确的指示授予一位大臣就某一事项“做出命令”。假如这个理论停止于此,显然它就不能解释有些事实;因此,它被扩展了,并断言有时主ว权者可能以不太直接的方式表达其意志。他的命令可能是“默示的”;他可以不通过布明确的命令,而是在其部下向臣民们布命令并对违抗命令者实施惩罚时采取不干涉的方式,来表示他关于其臣民应该做某些事情的意图。

一个军队的例子可以使“默示ิ命令”的概念清楚到使人认为ฦ这样做是完全可能的。一个自己้习惯服从其上级的中ณ士命令其部ຖ下做杂务,并当他们不服从时惩罚他们。知道这件事的将军对此听之任之,尽管如果他命令中士取消这种杂务,中士是会服从的。在这些情况下,这位将军可被认为是默示地表达了他自己的意志,即人们应当做杂务的意志。在他能够干涉时,他的不干涉就是他命令做杂务时可能使用的那些词语的一种无຀声的替代物。

正是以这种观点,我们被要求去审查一个法律制度中具有法律地位的习惯规则ท。在法院把它们适用于特定案件之前,这种规则只是习๤惯,决不是法律。当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规则才第一次得到了承认。可以干涉的主权者默示地命令其臣民去遵守法官在先已存在的习惯之上“形成的”命令。

对习๤惯的法律地位的这种论述,容易受到两种不同的批评。第一是:习惯规则ท被用于诉讼之前不具有法律地位并非必然的情况。所谓情况必然如此的主张,或者仅仅是教条的,或者是未能ม区分在某些制度中什么是可能的情况,什么是必然的情况。如果以某些明定的方式制定的法规在被法院适用于特定案件之ใ前就是法律的话,为什么某些性质明确的习๤惯不也应如此呢?为什么以下情况不该是真实的呢?即正像法院承认立法机构颁布๧的就是法律这个一般原则具有法律效力一样,法院也承认另一个一般原则--某些性质明确的习惯就是法律-ๅ-具有约束力。当特定案件出现时,法院如同它们适用法规一样把习๤惯作为早已是法律的东西并因为它是法律而加以适用,这个论点究竟是什么谬误之处呢?当然,可能有这种情况:一个法律制度规定,在法院以其不受限制的自由裁量权宣布习惯规则具有法律地位之前,任何习惯规则不具有法律地位。但这也许只是一种可能,这种可能并不排除法院在其中没有这种自由á裁量权的制ๆ度中ณ存在。所以,它怎能证实一个习๤惯规则在被法院适用之前不具有法律地位这种一般论点呢?

对这些异议作出回答有时简化得不过是这样一种教条的重申:除非、并且直到某种东西由某人下令成为法律,否则没有什么能够是法律。因而,人们提出的法院对法规的关系和对习惯的关系之间的平行态,被人们以法规在被法院适用之前已๐被“命令”为法、而习惯则不然为理由予以否定。那些不太教条的观点也是不适当的,因为它们对特殊的制度作了太多的特殊调适。在英国法中,如果一个习惯未能通过“合理性”的检验,就可能为法院所拒绝。这一事实有时被说成是,它表明直到被法院适用,习惯不是法律。但这个事实充其量只能再次表现英国法中ณ有关习惯的某些方面。这个事实本身也不能得到证实,除非像某些人所主张的那ว样,区分法院在其中有不受限制ๆ的自由裁量权的制度和法院在其中仅限于适用某些习惯规则如果它们合理的话的制度,是毫无意义的。

对该理论的第二个批评是,当习惯是法律时,其法律地位应归因于主ว权者的默示ิ命令。这个批评更有根本性。即使人们承认被法院实施ๅ于特定案件之ใ前,习惯不是法律,那就有可能把主权者未予干涉当作规则应被遵守之意志的默示吗?即使在4๒5页注:原书4๒5页。--ๅ译者注的那个非常简单的军队例子中ณ,从那位将军没有干涉中士的命令这一事实中ณ,也不能必然推论出他希望中士的命令得到遵守。将军可能仅仅相去安抚一位受到เ重视的部下,同时希望做杂务的人找到逃避杂务的办法。无疑,我们可以在某些情况下得出该将军希望这些杂务有人去做的推论。但如果我们作出这种推论,证据的一个关键部ຖ分就将是这样的事实:将军知道中士的命令已经下达,他有时间去考虑这些命令,并决定不去干涉แ。对使用主权者的意志之默示ิ表达这个概念去解释习惯之法律地位,人们所提出的主要异议是:在任何现代国家,把这种知识、思考和不干涉แ的决定归于“主权者”几乎是不可能的,不管我们是把该“主权者”等同于最高立法机构,还是等同于全体选民。当然,在大多数法律制度中,习惯是次于法规的法律渊源。这意味着立法机构能够取消习惯的法律地位,但没有这样做不可能就是该立法者的意愿的一个标志。一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规则,更不用说全体选民的注意力了。因而,不能ม把他们的不干涉与将军对其中士的不干涉相提并论,即使在那位将军的例子中我们准备从中推论出其部下的命令应当得到遵守这样一个意愿。

那ว么,对习惯的法律承认到底在于什么呢?如果习๤惯规则不能将其法律地位归于把其适用于特定案件的法院的命令或者最高立法权力的默示命令的话,那么เ它归于什么呢?在法院适用之前,它怎能像法规那样成为法律呢?这些问题只有我们详细考察一种学说之后才能得到充分解答,这一学说就是:有法律的地方,就必然有某一或某些拥有主权的人,唯有他他们的一般命令明示的或默示的才是法律。我们将在下一章细审这一学说。值此,我们可以将本章的结论概ฐ括如下:

法律即强制命令的理论一开始就遇到了一种异议:人们现,在所有的制度中都存在各种法律,它们在三个主要方面与这个描述不符。第一,甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围;因为这种法律可以既强加责任于他人,也设定义务于制定它的人。第二,其他一些法规在这样一些方面不像命令,即它们不要求人们去做什么,却可能授权给人们;它们不强加责任,却在法律的强制框架范围内自由创设法律权利ำ和义务的便利条件。第三,尽管一个法规的颁布,在某些方面近似于一个命令的下达,但某些法律规则起源于习惯,不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为ฦ。

为排除上述异议而为该理论辩护,种种权宜之ใ计被采用了。不幸或“制裁é”之威胁这种简单的原初的概念被扩大至包括法律交往的无效;法律规则的概念被缩小以便把授权规则仅仅作为ฦ法律的不完全部分而排除出去;在其法规有自我约束性的立法者这一单独的自然人内部分化出两ä个主体;命令的概念从意志的词语表达扩大到了“默示的”表达这在于不干涉部ຖ下出的命令;虽然有这些独到的设计方案,但以威胁为后盾的命令的模式对法律的模糊要比它对法律的揭示多得多;将各种类型的法律简化为这种单一简单形式的努力,以强加给法律一个假想的一律性而终止了。的确,去寻找一律性在这里可能是一个错误,因为,如我们将在第五章要论辩的,法律的特征如果不是显着特征的话在于它融汇了不同种类的规则。

第四章主权者与臣民

在对把法律等同于强制命令的简单模式的批评中,我们到目前๩为止还没有提出任何涉及“有主权的”人或人们的问题๤,按照简单模式的观念,他或他们的一般命令构成任何社会的法律。其实,在讨论把以威胁为后盾的命令作为ฦ各种法律之解释这种观念是否适当的时候,我们暂且假定在任何存在法律的社会中ณ,实际上都有一个根据服从习惯而肯定或否定地表征的主权者:即一个人或一组人,该社会的绝大多数人习惯地服从他他们的命令,而他他们却不习๤惯于服从其他任何人。

我们现在必须稍微仔细地考虑这个有关所有法律制度基础的一般理论,因为不管它的极端简单形式如何,主权学说不过如下:它宣称在每个存在法律的人类社会中,人们最终都可以在各种政体包括绝对君主制ๆ和民主制之下,看到表示习๤惯服从的臣民与不服从任何人的主权者之ใ间这种简单关系。按照这个理论,由主权者和臣民组成的这种垂直结构是拥有法律的社会的必要部分,如同脊骨对于人一样。存在这种结构的地方,我们可以把该社会连同其主权者说成是一个ฐ独立的国家,而且可以讲到它的法律;不存在这种结构的地方,我们则不能运用上述词语,因为ฦ按照该理论,主ว权者和臣民的关系构成了这些词语的本意部分。

这一理论有两ä点具有特别重要性。我们在此将概括地予以强调,以便指出在本章余下部分要细致进行的批评的思路。第一点是关于服从习惯的观念。这个观念正是该主权者的法律所适用于他们的那些人所需要的。我们这里将考察一下这样一个习惯是否足以解释大部分法律制度的两个显着特征:即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习๤惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。我们强调的第二点是关于法律之上的主权者所处的地位:他为ฦ别人制定法律,从而把法律责任或“限制”强加于他们,而据说他自己้在法律上是无限制或不可限制的。我们这里将考察该最高立法者的这个法律不可限制的地位对于法律的存在来说是否必需,以及对立法权的法律限制存在或不存在能ม否根据习惯和服从来理解。以上观念可分解为习惯和服从。

一、服从

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