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法律的概念第1章(1 / 1)

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外国法律文库序

江平

外国法律文库是一套大型翻译丛书,那时。又顺应国际潮流,中国大百科全书出版社印行。不仅是奢侈,我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。

我平生治学,以罗马法和西方แ民商法为主。50年代末以后的20多年间,我国法制建设历尽坎坷。入&#x,像罗马法这类洋货,受编委会之ใ托,简直可以说是违禁品。每制定一项法律都广&#,法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。在立法&#,在我所在的大学里,罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。10多年来,“文革”结束后,博采众长,以求既符合中国情况,中国法学。不过,在这些过程中,有一个困难时时制约着人们的手脚,限制着人们的视野,那就是翻译为中文的外国法律着作数量太少。说来难以置信,自1949年直到今天,西方แ法律学术着作在大陆译为ฦ中文出版者只有寥寥10余种。这些着作的汉译又没有有效的组织,因此必然存在着书๰目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病,甚至有个别ี译本的译者中ณ外文修养不够,率尔操觚,致使误译多有,贻患学林。在这样的情况下,当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了,而没有这样的认识,又怎么能希望博采众长、融合中ณ外的借鉴呢?

近年来,组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界ศ的一些同行谈起,他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究过大力支持的福特基金会也决定对该项ำ目赞助。1991年初,外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界ศ--今后还要吸收各地学者,使其成为ฦ一项全国性的学术事业--ๅ的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书๰在选题๤方面的三个标准:一以学术着作为主,兼顾重要的立法文件;二以本世纪作品为ฦ主,兼顾此前的经典着作;三以西方作品为主,兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌,为学术研究素材,为法律教学辅助,为国家立法借镜,为一般读者有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4๒位外国着名法学家作为顾问,以更好地保证选题๤上的权威性。在译校者的确定上,除语言修养外,还要求他们是相关领域的专家,以有利于忠实地传达原意。丛书的规模,初步确定为50种,当然,若条件许可,它完全应当成为一套不间断ษ出版下去的丛书;法律翻译要追随法律与法学的展,如同译文要忠实地追随原文。

外国法律文库能ม够顺利出版,得益于法学界ศ的一些资深教授的积极参与,他们有些参加了编委会,做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委,却也๣给予文库热情的关心,他们推荐书目与译者,有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界ศ、才华以及勤勉的工作精神,使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。

声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语,对于外国法律文库一类的翻译丛书来说,这样的俗套却决非客套--完美到เ无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是,重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道,随着一本本译着的出版,作为文化建设事业组成部分的法律翻译,必将会对我国的法制ๆ现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中,翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景,套用一句老话,诚可谓馨香而祝之ใ矣!

是为序。

序言

在本书中,我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。虽然本书主要是为法理学的研习者而作,但是,我希望本书对于那些主要兴趣不在法律而在道德哲学、政治哲学或社ุ会学的读者也能ม有所裨益。法律家将会把本书视为分析法学的一个尝试,因为它更关注的是阐明法律思想的一般框架,而不是评论法律或法律政策。而且,我所提出的问题,有很多都是关于词的意义的问题。例如,我一直思考:“被强制”beingobຘliged与“有义务”havinganobຘligation有何区别;一条规则是有效的法律规则这种陈述与一个关于官员行为的预测有何区别;断ษ言某社会群体遵守一条规则ท意味着什么以及它与其成员习以为常地做某事的断言有何异同,等等。本书的核心论题之ใ一就是:如果不去鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差别ี,我们就既ຂ不能ม理解法律,也不能理解其他形式的社会结构;这两ä种陈述,也就是我们所说的“内在的”陈述和“外在的”陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两ä类陈述。

尽管本书致力于分析,但是,在探究词的意义时,就词论词的做法不足为训,故本书也可以被视为ฦ一个描述社会学的尝试。在各类型的社会情境之间或社会关系之ใ间,有许多重大的差别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差ๆ别,然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领ๆ域,特别明显的是,如jl奥斯ั丁教授所说,我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”

他人的着述使我获益匪浅。本书的相当篇幅讨论了有关法律制度的简单化的模式,即沿着奥斯丁的命令理论的思路所建构起来的模式的不足。但是,读者将现,本书๰的正文既没有引用多少他人的着述,也很少有脚注。不过,读者在本书的最后将会看到大量的注释,我希望读者在阅读本书的每一章之后再去查阅它们;在这些注解中读者可以看到本书正文中ณ所提出的观点与我的前辈和同代人的观点有何联系,也๣可以看到一些旨在深化他们的论点的建议。我如此安排本书的顺序,主ว要是因为书๰中的论证是连续性的,如果插进与其他理论的比较,就会打断这种连续性。另外,我也抱有一种教学法的目的:我希๶望此种编排能够消除下述观念,即认为法律理论的着作基本上就是人云亦云的着作。若作者持此种观念,就很难为法律理论的进步做出贡献;若读者持有此种观念,则法律理论的教育价值就将受到削弱。

本人如此之久地受惠于如此之多的友人,以至难以在此一一表达我的谢忱。但是,我要特别地对奥里诺amhonore先生致以谢意,他的详尽批评揭示了书中许多思想混乱ກ与文体不当之处。我曾努力消除这些问题。不过,我担心仍有许多地方难以令他满意。本书有关政治哲学的部分以及对自然法的重新解释若有所建树的话,应归功于保罗gapaul先生与我的讨论,同时我要感谢他阅读了本书的校样。克罗斯rupert9先生阅读了本书的正文并提出了善意的忠告与批评,对此,我也要向他们表示诚挚的感谢之ใ情。

hla哈特

1961年2月于牛津

在过去的10年,围绕本书๰而撰写的批评性文章蔚然可观。利用此次重印的机会,我在书后的注释中选列了对本书的观点的主要批评以及批评者对这些观点所做的某些最引人注目的完善与展。我期望日后能有机会对这些问题加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。

hla哈特

1972年3๑月于牛津

第一章经久不绝的问题

一、法律理论的困惑

在与人类社会有关的问题中ณ,没有几个像“什么是法律”这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严å肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律“本性”的思索ิ,而仅仅注意近150年的法律理论,我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。与“什么是法律?”这个问题不同,没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学现象?”或“什么是医疗?”等问题。对于这些学科的学生来说,此类问题๤只是在初级课本的第一页以短短的几行字来提请他加以注意,而且,给他的答案也与给法科学生的回答截然不同。没有任何人坚持认为下面这些主张是具有启迪性的或重要的:医疗“就是医生对付疾病的所作所为”,是“对医生将要做些什么的预测”;或者断言对酸的研究尽管通常被认为是化学特有的或核心的部分,但实际上它根本不属于化学。然而,就法律来说,那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来,不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁,宛如它们即法律真理之显示,而长期以来,这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之ใ辞掩盖起来了。

“官员们关于争端所作的……即是法律本身”;注:卢埃林:《棘丛》,1951年第2๐版,第9页。“对法院将要做些什么的预言……即我之ใ所谓法律”;注:霍姆斯:《法律的道路》,论文集,1920่年,第173页。法规是“法的渊源……而不是法律自身的成分”;注:格雷:《法律的性质和渊源》,190่2年,第276๔页。“宪法性法律只不过是实在道德而已”;注:奥斯ั丁:《法理学的范围》,1้832年,1้954年版,第6讲,第259页。“一个人不应偷盗,如果某人偷盗他就应当受到惩罚……如果真的话,第一个规范就包含在第二个规范之内,后者才是唯一的真正规范……法律就是规定制ๆ裁的主要规范。”注:凯尔森:《法律和国家的一般理论》,194๒9年,第6๔1页。

这些仅仅是关于法律本性的大量论断ษ和反驳中的少数几个,但至少初ม看上去是奇特的和反论式的。它们之中的某些似乎与最坚定的根深蒂固的信念相抵触并易被驳倒,因此,我们禁不住要回答:“即使存在着其他的法律,但法规确实是法律,至少是法律的一种”;“既然要由一个法律去设置官员和法院,那ว么,实际上法律就不仅仅意味着官员做些什么或法院将要做些什么。”

然而,这些带有反论色彩的言论并不是出自于那些在职业上倾向于对最清楚的常识表示ิ怀疑的空想家或哲学家之口。它们是一些人长期对法律反思的结果,这些人主要是因职业关系而从事法律教学或实践并且在某些情况下作为法官去实施法律的法律专家,而且,他们关于法律的这些言论也确实在他们所经验的范围内增进了我们对法律的了解。了解了他们所处的具体环境之后,这些言论便显得既具有启性又令人困惑:与其说它们是冷静的定义,倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨เ大夸张,其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物,但是,这种光芒如此之强,以致于使我们对其余的东西视而不见,并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。

对于这种书本上的无休止的论争,我们现了一个奇怪的对比,即如果要求人们回答这一问题的话,大多数人都有能ม力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。没有几个英国人不知道有禁止谋杀的法律、要求交纳所得税的法律或详细规定订立一个ฐ有效遗嘱必须做些什么的法律。实际上,除去第一次碰到“法律”这个英语单词的儿童或外国人,每个人都能ม轻而易举地再添上几个这样的例子,大多数人甚至能说得更多。他们至少能够大致地叙述怎样识别某些东西在英国是不是法律,他们还知道有专家可以求教,而且,法院也会对所有诸如此类的问题表达最终的权威性意见。除此之外,还有更多的东西广为ฦ人知。大多数受过教育的人都有这样的观念:在英国,法律形成了一种制度,同样,在法国、美国或苏联,以及在每一个被看作是独立“国家”的世界之部分,都有一些在结构上广泛类似的法律制度,尽管这些制ๆ度之间也存在着某些重要的差别。毋庸置疑ທ,一种教育如果使人们对这些事实一无຀所知,它就会惨遭失败;反之,如果对此有所了解的人们还能说出不同法律制度之ใ间重要的类似点,那么,我们也很难断ษ定这一定就是对法律的严重曲解。任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列显着特征。它们包括:1้以惩罚来禁止或命令某些行为的规则;2要求人们对那ว些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则;3规定为了设立授予权利和创设义แ务的遗嘱๥、契约或其他协议而必须做些什么的规则;4๒判ศ定何为规则和规则何时被违犯并确定刑罚或赔偿的法院;5一个ฐ制定新规则并废除旧规则的立法机关。

如果这些是常识,那么,“什么是法律?”这个问题何以还经久不绝并引出了一大堆五花八门、离奇古怪的答案呢?这是否由于这样的原因,即对于“什么是法律?”这一问题而言,除了一些明确的标准情况它们被现代国家的法律制度所设定,这些制度是法律制度,对此没有人表示怀疑之外,还存在着一些模糊的情况,对它们的“法律性质”,不仅受过教育的普通人,甚至连法律专家也为之犹豫不决,原始法和国际法就是这类模糊情况的典型。众所周知,为了说明在这两个情况中按现行的习惯用法来使用“法律”这个词是不恰当的,很多人找到了一些理由á,尽管往往不是决定性的理由。这些成问题的或引起争议的情况,确实导致了一场拖延和有点乏็味无效的论战;但是,由á“什么เ是法律?”这个经久ื不绝的疑问所表现出来的关于法律一般本性的困惑,其产生的原因却不能由此得到เ说明。有两个理由大约能表明困惑的根源并不在此。

先,在这些情况中,人们为什么เ感到犹豫不决,有一点是十分清楚的,即国际法缺乏一个立法机关;没有国家的事先同意,它们不能被送上国际法院;而且,国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。某类原始法,包括那些可以逐渐地演化成为当代法律制度的原始法,也同样缺乏这些特征。每一个人都绝对清楚地知道,这些方面正是它们与标准情况的差别ี,也正是这一点使它们的归类出现了麻烦,这是不难理解的。

其次,并非像“法律”、“法律制度”之类的复杂术语才迫使我们承认既有明确的标准情况,也有引起争议的边际情况。实际上,几乎每个ฐ用来对人类生活和周围世界ศ的各种特征进行分类的普通词语,也都必然地产生这种区别,虽然过去对这一点强调得太少,但是,现在它已๐成了人所熟知的事实。有时,对一种表达方式来说,明确的标准情况或范例与那些成问题๤的情况相比,两者间的差别仅仅是程度不同而已๐。一个男士,其头亮而光,他显然属于秃头之列;另一位头蓬乱ກ,则他显然不是秃头;但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头,如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话,这个ฐ问题๤就可能被无限期地争论下去。

有时,与标准情况的偏差不仅仅是一个程度上的问题,而且生在标准情况是由á一些正常地相互伴随着但又各具特质的要素结合而成时,那么,缺乏了其中ณ某一个或几个要素的时候就会引起异议:水上飞船是“船”吗?没有王后的比赛还是“国际象棋”吗?此类问题可能ม是具有启性的,因为ฦ它们迫使我们对标准情况的构成这一概念加以反思并使之明确。但是,毫无疑问,各种事物的被称之为边际方แ面是如此普遍,以至于我们不能由此来解释有关法律的长期争论。而且,在最为着名并引起争议的法律理论中ณ,只有较小和较次要的部分才涉แ及到“原始法”或“国际法”这类习惯表达方式是否恰当的问题๤。

当我们注意到人们极为普遍地具有识别或举例说明什么是法律的能力,以及一种法律制度的标准情况何等普遍地为人所知,那么,似乎只要简单地提出一系列人们熟知的事实,就能轻易地结束“什么เ是法律?”这一经久不绝的疑问了。我们为什么不可以乐观地简单重复一遍我们在第3页曾通过一个受过教育的人的口对国内法律制度显着特征的概括性描述呢?这样一来,我们就能言简意赅地说:“这就是'法律'和'法律制度'所意谓的标准情况;请记住,除了这些标准情况之外,你也会现社会生活中的某些安排在具有标准情况的某些显着特征的同时,也缺乏其中的另一些。这是些有争议的情况,赞成或反对把它们作为法律来归类的争论是不会有终结的。”

这种解决问题的方法例真算得上是一条适意的捷径,可惜,却没有什么可取之处。这先是因为那些对“什么是法律?”这一问题深感困惑的人们,显然并没有忘记而且也๣不需要被提醒去注意以上回答所给人们的那ว些为ฦ人熟悉的事实。仍然使问题现实存在的那种深深的困惑并非是忽略、忘记或不可能认识到“法律”这个词通常所指的现象,何况如果我们考虑一下概括叙述一个ฐ法律制度的那些术语,就会明白它不过是断定在标准的、正常的情况下,各种法律是交织在一起的。其所以如此,是因为在这种简略的描述中,作为一个标准法律制ๆ度的典型要素而出现的法院和立法机构,其本身就是法律的产物。当且仅当存在着一定类型的法律,并由这些法律来授予审理案件的审判ศ权和制定法律的权限时,人们才有可能去建立一个法院或立法机关。

因此,这种解决问题的捷径是无用的,它至多只能提醒询问者注意“法律”和“法律制度”这些词的使用受现行惯例所支配而已。显然,对于“什么是法律”这一询问,最好的方针是推迟给出答案,直到我们查明了是什么东西事实上在困惑着那些熟悉法律、识别例证的能力不在话下、却仍然提出问题并试图做出回答的人们。他们想进一步知道什么和为什么想要知道它?对于这个问题可以给出某种颇具一般性的回答,这是因为存在着某些经常性的主题,这些主题形成了一个关于法律本性的论证与反驳的永恒焦点,并且引了那ว些我们所引用过的对法律的夸张性和反论式的论断。关于法律本性的思索有着一个ฐ长期又复杂的历史,而追溯起来,它十分明显地总是持续地集中在几个主要的争论点上。这些争论点不是为了学术讨论的乐趣而被无缘无຀故地选择或虚构出来的,它们涉及法律的几个方面,这些方แ面看上去总是自然而然地导致误解,以至于混乱和随之而来的澄清混乱的需求相共存,甚至在精通和了解法律知识、有思想的人的头脑中也是如此。

二、三个复现的争论点

在此,我们将区别出三个主要的经常出现的争论点。然后,我们将说明它们为何全都以这样一种形式表现出来,即要求给出一个法律定义,或要求对于“什么是法律?”这一问题给出一个ฐ答案,甚至以更晦涩的方式提出诸如“什么是法律的本性或本质?”的问题。

这些争论点之ใ中的两个产生于法律的下述方面:在任何时间和地点,法律都有一个最为显着的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为ฦ不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。法律的这种特点貌似简单,实则不然;因为非任意的强制性行为包含着不同的形式。不许任意选择的行为ฦ,其要的和最基本的意义是当一个人被迫按他人的吩咐行事时,并非因为他受到เ了身体被推或被拉的那种物理意义的强迫作用,而是因为他如果加以拒绝,他人就会以他所讨厌的后果相威胁。一个强盗命令他的受害者交出钱包,如果拒绝就以开枪相威胁;假如该受害者服从了,我们就以“他被强制这样做”的表述来描述他的被迫行为。有人认为,在这类情境中,当一个人对另一个ฐ人出以威胁为后盾的命令,强制即前述意义上的强制他服从时,我们就现了法律的本质,或者至少可以说是现了“法律科学的关键”。注:奥斯丁:《法理学的范围》第1讲,第13页。他接着又谈及法律与道德的区别。曾对英国法理学产生了广泛影响的奥斯丁的分析,就是以此为出点的。

当然,法律制度确确实实地经常以此面貌出现在其他各种制度中间。一个刑事法规宣告一定行为属于犯罪并规定了犯罪者所应受到的刑é罚,这很像是强盗情境的放大;唯一的区别,同时也是相对次要的区别在于,就法规来说,命令通常是给习惯于遵守这些命令的群体的。但是,经过严密的考查之后人们就会现,把复杂的法律现象简化成这一简单要素的诱人做法,反倒是一种歪曲和混乱之源,即使对刑事法规而言也是如此,而这种做法是刑事法规中最有说服力的。那ว么,法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系呢?这一直是潜藏在“什么是法律?”这一问题之中的一个基本争论点。

行为的非任意性与强制性的另一个ฐ方面,产生了第二个争论点。道德规则强加义务并对个ฐ人为所欲为的行为领域加以限制。正如法律制度明显包含着与以威胁为后盾的命令密切相联的因素一样,它也๣明显地包含着与道德的某些方面密切相联的因素。在这两种相似的情况中,存在着一个困难,即精确地识别相互联系之处;同时,也存在着一种诱惑,即把这种明显的密切联系看作是同一。法律和道德不仅分享同一套词汇,以至于既有法律上的也๣有道德上的义务、责任与权利;而且,所有国内法律制ๆ度都体现着特定的和基本的道德要求之宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念,即正义แ的观念,它似乎要把这两个领域统一起来:正义既ຂ是适合于法律的善,又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论“依照法律的正义”,也๣思考和谈论法律的正义或非正义แ。

这些事实启示这样一种观点:最好把法律理解成道德或正义แ的“分支”,法律的“本质”在于它同道德或正义原则ท的一致,而不在于它是命令与威胁的结合。这种别具特色的学说,不仅属于经院的自然法理论,而且也存在于某些当代的法律理论它们对源自奥斯丁的法律“实证主ว义แ”持批评态度之中。把法律与道德相等同的理论似乎ๆ最终总是把一种强制行为与另一种强制行为ฦ相混淆,对于法律规则和道德规则之间的差别,对于它们所含要求的不同,都未留有足够的余地。然而,这些差别和不同至少与我们也能现的类似点和一致性同样重要。因此,“非正义的法律不是法律”注:圣.奥古斯丁:deliberoar逼trio第1卷,第5๓页。阿奎那:《神学大全》,qu,xcນv,aທrts2,4的断言,即使不是故弄玄虚,也和“法规不是法律”或“宪法性法律不是法律”等主张一样,都带有同样夸张和反论式的口气。正是在两个极端之ใ间来回摇摆的特点塑造了法律理论的历史:有些人把法律与道德的等同仅仅视为ฦ一种错误的推论,并认为这种错误推论乃是由于法律和道德使用权利和义务等共同词汇所致,这些人将会用同等夸张和反论式的措词来反对这种推论:“我所说的法律,就是指对法院实际上将做些什么的预测,而不是什么神๰乎其神的东西。”注:霍姆斯:《法律的道路》,出处同前。

反复地引起“什么是法律?”这个疑问的第三个主要争论点更具一般性。初看上去,说法律制ๆ度总是由规则所构成的,这是无຀可怀疑和不难理解的。无论是把以威胁为后盾的命令,还是把法律与道德或正义แ之间的联系当作理解法律的关键,持有这两种观点的人往往都乐่于把法律说成是一套规则。然而,这个似乎ๆ毫无຀问题的观念所引的不满、混乱和捉摸不定却构成了关于法律本性的诸多困惑之ใ基础。什么是规则?宣称存在一种规则意味着什么?法院是真正地适用规则还是仅仅自称如此?这个观念一旦ຆ被如此追问--在本世纪的法理学中ณ,它就曾受到了如此追问,观点的根本分歧就显现出来了。对此,我们在这里将只做一个大致的描述。

毫无຀疑问,规则有许多不同的类型。不仅在明显的意义上,除法律规则外,还有礼仪和语言规则,游戏注:game,可译为“游戏”、“比赛”、“竞技”等。本书中一律译为“游戏”。--译者注和俱乐部的规则等;而且,在不太明显的意义上,此中任何规则都可能产生于不同的方式,都可能与相关的行为有极为不同的关系。甚至法律也不能ม例外,例如,法律的某些规则是由立法机关制定的,而另一些规则却不是产生于任何有意识的行为。更为重要的差别是,有些规则具有强制性,强制性的涵义在这里是指不管人们愿意与否都要在某些确定的方面例如避免使用暴力或纳税对规则加以遵守;而另一些规则却指示ิ人们在实施自己的愿望时该做些什么เ,例如,订立婚约、遗嘱或合同所需的程序、手续和条件的有关规定就是如此。同样明显的差别在游戏规则中也๣可以看到,其中ณ一类规则以处罚来禁止某类行为ฦ如犯规或侮辱裁判,而另一类规则却规定了得分和赢得比赛必须ี要做的行为。即使暂且忽略这种复杂性而仅仅考虑最基本的规则形式其典型代表是刑事法律,我们也将现:这种简单的强制ๆ性规则的存在意味着什么,即使在当代的作家中也众说纷纭。某些人确实觉这个概ฐ念是十足地玄奥难解的。

对于强制性规则这一简单概念,我们或许会很自然地作出如下解释,不过,我们马上就会不得不予以放弃。这种解释就是:一条规则的存在仅仅意味着,在一定的境况中,一个群体或其中大多数人的行为举止会“表现为一种规律”,即普遍地呈现为一种既定的相同方式。基于此种理由,当我们说英国有一条做礼拜必须脱帽的规则或演奏《上帝佑我女王》时必须起立的规则时,就仅仅意味着大多数人普遍地如此行为。尽管这种解释表达了规则概念的部分意义,但显然还不够充分。社会群体的成员之间在行为上的简单一致性例如,所有的人都可能有规律地饮早茶或每周看一场电影可能是存在的,但同时却并不一定有什么要求这样做的规则ท。行为上的简单一致和社会规则的存在这两种社ุ会情形之间的差别ี,往往通过语言显示出来。对于后者,我们能够、即使并非必需利用一些特定的词来予以描述,这些词如果适用于前者之中,将会引起误解。像“必须”、“应当”和“应该”这些不同的词,都可以承担共同的功能,即可以用来表示存在着一条要求一定行为的规则。在英国,每人每周必须或应该或应当看一场电影,既非规则也๣非事实,唯一真实的是存在着每周看一场电影的有规律的行为。但是,却存在一条作礼拜须脱帽的规则。

那么,在一个社会群体中,习惯性行为ฦ的简单一致与通常以“必须”、“应当”和“应该”这些词为标志的规则的存在,两者之间的决定性差别是什么เ呢?法律理论家们在此生了分歧,在某几个因素า使这一问题更加突出的今天,尤其如此。就法律规则而论,人们相当普遍地认为ฦ这种决定性差别“必须ี”或“应该”的要素在于,从一定行为模式中离轨就非常可能遭到敌视的反应,对于法律规则所涉及的情况来说,也就是受到官员的处罚。对于每周看一场电影这类纯粹的群体习惯来说,离轨不会遭到เ处罚甚至也不会遭到谴责;但是,无论在哪里,只要存在着一些要求某种行为的规则,即使它们像作礼拜须脱帽一样不属于法律规则,对它的偏离也同样可能产生某种类似于惩罚或谴责的后果。就法律规则而言,这种可以预ไ测的后果是明确的并且是被官方所组织起来的;就非法律规则而言,虽然离轨可能引起类似的敌视性反应,但这种反应却没有被相应地组织起来或使之ใ明确化。

毋庸置疑,惩罚的可预测性是法律规则的一个重要方面;但若以为这种可预ไ测性足以透彻地说明一条社会规则的存在意味着什么,或说明规则本身所包含的那种“必须”或“应该”的要素า,就难以令人接受了。这种预测说引起了很多异议,其中有一个特别值得认真考虑,它反映了斯堪的纳维亚所有法律理论学派的特点。这就是:如果我们密切观察对背离法律规则的行为加以惩罚的法官或官员或者对背离非法律规则的行为ฦ进行谴责或批评的私人的活动,我们就会现,规则实际上以某种方แ式--预测说全然无法解释的方แ式--被包含在这种活动之中。对于法官来说,在实施惩罚时,他以规则为指南,以对规则的违犯为惩罚违法者的根据和正当理由。他并没有把规则ท看成是一个ฐ关于他和其他人可能惩罚违法行为的声明,虽然一个旁观者可能恰恰是这样来看待规则的。规则的可预测性方面尽管十分现实与法官的目的是不相干的,而规则ท所具有的指南和正当理由的地位,对他来说才是实质所在。对违犯非法律性规则ท的行为的非正式谴责,情况也是如此。这些谴责也๣不仅仅是对离轨行为的可预ไ测性反应,同时还意味着以规则为ฦ指南并借助规则来证明。因此,我们说,我们谴责或惩罚一个人,是因为他违犯了规则;而不仅仅说,他可能受到我们的谴责或惩罚。

在对预测说持异议的批评者中间,有一些人声称还有某种东西隐含于规则ท之中,这种东西很难用明确、严格和真实的术语来分析。那ว么,除了对背离惯常行为模式者的有规律的、因而也是可预测的惩罚或谴责此乃ี与纯粹群体习惯的区别之ใ所在之ใ外,一条规则中还能ม有什么呢?在这些清晰可见的事实之外,真的还有某种额外的因素在指导着法官,并对其所实施的惩罚加以证成或理由吗?人们难以确切地说出这种额外的因素是什么,这就使预测理论的评论家们倾向于坚持这样一种观点:人们所谈论的规则和“必须ี”、“应该”、“应当”之类词语的相应用法,都充满着混乱;在一般人看来,这种混乱更加说明了它们的重要性,但是,它们却没有什么合理推论的基础。因而,这些评论家们断言,我们只不过是想象在规则中还存在着某种东西,它支配我们去做一定事情并指导或证成我们的行为,但是,这只是一个ฐ错觉,尽管是一个有用的错觉。除了群体行为的明显事实和对离轨行为的可预测反应之外,所有存在的只有我们自己的某些“情感”--强制我们谨守规则并反对他人违犯规则的强烈情感而已๐。我们不知这些情感是什么,但想象有某种外界ศ的东西,即宇宙体系中某种无形的成分在指导和控制着我们。这样,我们就来到了虚构的领域,据说法律总是与这个领域相联系着的。所以如此,仅仅是因为我们沿用了一种虚构,即我们一本正经地大谈什么เ“法律的而不是人的”统治。上述这类批评,不论其具体论点有何得失,至少它倡导进一步阐明社会规则与行为习惯的简单一致性之间的区别。这种区别对于理解法律至关重要,本书前几章的许多篇幅都涉及到这个问题。

无论如何,法律规则性质的怀疑ທ主义并没有一味地走极端,并没有把约束性规则这一概ฐ念本身也视为混乱和虚构而大加批判。实际情况是,盛行于英美的怀疑ທ主义要求我们对下述见解予以重新考虑,该见解认为法律制度完全是或根本上是由规则所构成的。当然,法院就是这样来拟定判ศ决的,为的是造成一种印象,使人们觉得它的决定是意义确定而清楚的既定规则ท之必然结果。在特别简单的案件中,情况也许是这样;然而,在困扰着法院的大多数案件中,无论是法规中的规则,还是判例中的规则,它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中,总是有一个选择的问题。在此,法规的一些用语会具有两可的意义,对判ศ例的含义“究竟是”什么也๣会有对立的解释,法官将不得不在其间做出选择。可是,法官“现”而不“制定”法律的传统观念却掩盖了这一事实,它使法官的决定显得似乎是从那ว些明确的、事先存在着的规则中稳妥地演绎出来的,而没有掺入法官的选择。当然,法律规则可以有一个其意义แ毫无争议的核心,而且,在某些案件中ณ,人们也๣很难想象会爆一场关于规则意义แ的争论。18๖3๑7年《遗嘱法》第9条规定一个ฐ遗嘱须有两名证人,这一条款似乎不会引起解释上的困难。然而,所有的规则都有一个不确定的边缘,法官必须ี在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中ณ形式无误条款inn9-ๅ-该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱--的含义,在某些情况下也๣可能被证明有模糊不定之处。例如,如果立遗嘱๥者使用了化名怎么เ办?或者他被别人把着手,或者他只签了他姓名的开头字母缩写,或者他虽然独立而正确的签了全名,却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又会如何呢?这些情况仍是法律规则ท所说的“签署”吗?

在私法的低级范围内,我们尚且能够寻出如此众多的模糊之处,在宪法夸张的用语中,我们又会现多少类似的情况呢?美国宪法第5修正案和第14修正案规定,任何人“非经正当法律程序都不得被剥夺生命、自由á或财产”。某位作者曾说,这段用语的意义是特别明确的,它的意思是“如果无຀z,则任何9非x或非y;此处的9、x、y和z,在一个广泛的范围内可以被赋予任何含义”。注:马奇:《社会法理学检讨》。《斯坦福法律评论》195๓6年第8期,第518页。与此不同的是,怀疑主义者却提醒我们:不仅规则是不确定的,而且,法院的权威แ性最终解释也同样不确定。由此看来,那种把法律归结为规则的观念,如果不是一个错误的话,不也是一个巨เ大的夸张吗?正是认识到这一点,才导致了我们已经引证过的那种反论式的否定:“法规是法的渊源,而不是法律自身的成分。”注:格雷:《法律的性质和渊源》,1902年,第276页ษ。

三、定义

我们由此提出了三个经常性的争论点:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什么เ是规则以及规则ท达到何种程度才成为法律?关于法律“本性”的大量思考,其主ว要目的就是为了消เ除这三个争论点所引起的疑ທ问和困惑。现在,我们已经有可能ม弄清楚:为什么这种思考通常都以探究法律定义แ的方式表现出来?为什么已๐知的定义都贡献甚微以至于不能解决这种持久的难题和困惑?作为一种文字上的启示ิ,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个ฐ标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。有些人会经常地感觉到有标明界限的需要,因为这些人虽然精通词汇的日຅积月累而成的用法,却不能ม阐明或解释他们已经意识到เ的那些使一种事物与其他事物区别开来的差ๆ别。有时,我们大家都会陷入窘境,就像说“我认识大象,但我不能给大象下一个定义”这句话的人一样。圣?奥古斯丁关于时间概念的一段名言曾表达了同样的窘境,他说:“那么,什么是时间?若无຀人问我,我便知道;若要我向询问者解释,我便不知道。”注:奥古斯丁:《忏悔录》,第14卷,第17页ษ。在这一方面,甚至娴熟的法律专家也๣颇有同感,他们虽然了解法律,但是,对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题,他们却不能解释和充分理解。像一个ฐ人在熟悉的市镇里能够从一个地点走到另一个地点,却不能说明或指点别人该如何走一样,那些迫切要求有个ฐ定义แ的人,也需要一张地图以清晰地展示他们所了解的法律与其他事物之间的那些被朦胧地意识到了的关系。

在此类情况下,有时,一个词的定义能够这样一张地图:在同一个ฐ时间范围内,它可以使指导我们如何用词的潜在原则得以明确,并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以显现。我们时常听说,定义“纯粹是语言上的”或“仅仅是与用词有关的”问题,这种说法最容易使人产生错误的印象,似乎下定义แ就是找出一个ฐ流行的用词方แ法。人们把三角形定义为“由直线构成的三边图形”,把大象定义แ为“以厚皮、长牙和长鼻区别于其它动物的四足动物”。即使这两个普普通通的定义,也以质朴的方式为我们了两方面的情况:一方面是关于这些词的正规用法,一方面是关于这些词所表示的事物。此类常见的定义一次要做两件事情,一件事情是通过一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语,另一件事情是通过揭示该词所涉及的事物的特征既包括此事物与同类事物的共有特征,也包括使之与其他种类事物区别ี开来的特征来划定它的范围。在探索ิ和寻觅此类定义的过程中,我们“不是仅仅盯住词……而且也要看到这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”注:jl奥斯丁:《为宽恕而声辩》,见《亚里士多德会刊》,第57๕期,1956๔年7月。

我们在三角形和大象的例子中所看到的定义形式属加种差是最简单和最能令一些人满意的,因为ฦ它给我们的表述用语总是能ม代替那个ฐ被定义的词。但是,这种定义形式并不总是有效的,在它有效的时候也不一定能ม够说明问题,它赖以成功的那些条件往往是无法满足的,其中最主要的条件就是应当有一个比被定义项ำ更广泛的族或属,我们了解这个族或属的特征,所下的定义在此特征的范围之内指明了被界说的事物所处的位置;显然,如果我们对族的特征不甚了了,那么,此种告诉我们某物属于某族的定义就不能ม给我们帮助。对法律来说,正是这个要求使此种定义形式变得无用了,因为这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性范畴。最常用来为法律下定义的一般性属概念是行为规则;然而,正如我们所看到เ的,规则的概ฐ念与法律的概ฐ念本身同样错综复杂。因此,把法律列为规则之一种的那些定义,几乎都不能增进我们对法律的理解。由此看来,尽管上述定义形式能够在事物通俗易懂的一般类别ี中划定某些具体情况下属类别ี的范围,并在这方面取得成功,但是,我们还需要某些东西,它比这种定义形式更为重要。

如果把这种简单的定义形式用于法律的话,还会遇到更加难以跨越的障碍。认为ฦ每个一般的表达方式都能用此种方式来定义,这只是一种假定,它是建立在这样一个不言而喻的设想之上的:被界说之物所包括的全部事例都会具有定义所指出的共同特征,就像三角形和大象的例子那样。然而,十分清楚的是,即使撇开更重要的理由不论,仅仅就边际情况的存在不容否定这一点来看,上述设想也๣是教条主义式的,因为它认为一般用语的个别事例必须ี具有千篇一律的特征。实际上,不论是普通的还是专门的用语,其用法都是相当“开放”的,它并不禁止用语扩展到这样一些情况,即它们只具有正规情况的部分特征。正如我们已经注意到的那样,国际法和某种形式的原始法就属于这种情况,因此,以巧辩来肯定或反对这种扩展适用的争论,有可能ม无休止地进行下去。除了边际情况的存在之外,更为重要的一点是,使一般用语的各个个别事例相互联系在一起的那种方式,往往与此种简单定义形式的假设相去甚远。这些个ฐ别事例可能是被人们的分析联系起来的,例如,人“脚”和山“脚”。它们也可能通过与核心因素า的不同关系而被联系起来,例如,在“健康的”一词的使用中ณ我们就能看到此种起联系作用的基本要素:“健康的”一词不仅可用于一个ฐ人,也可用于他的脸色,还可用于他的早操;第一种情况体现该词的核心特征,第二种情况是核心特征的标志,第三种情况则是核心特征的原因。在这里,我们所得到的基本要素也๣许相当近似于那ว个把法律制度中各种不同类型的规则联合为一体的东西。另外,个别的事例还可能构成某种复杂活动的不同成分。例如,“铁路”不仅包括火车和铁道线,还包括车站、搬运工ื和一个有限公司,这一表达方式的用法就是由起联合作用的基本要素所决定的。

当然,除了我们讨论过的这种简单的传统定义形式之外,还有很多其他类型的定义,但是,只要我们想一想那三个主要争论点的特点--我们已验明是它们致使“什么是法律?”这个问题๤不断复现,那ว么เ,就没有什么东西能够既ຂ简洁得堪称一个定义,又可以给出一个ฐ令人满意的答案。在这些争论点上的分歧是如此明显和重大,以至于用定义来解决问题已不可能。致力于寻求简洁定义的历史本身就证明了这一点。然而,把这三个问题归结为单一的定义问题๤那种直觉,并不总是引人误入歧途的;因为ฦ,正如我们在本书中将要表明的那样,这种直觉能够剔๶出并刻画一组核心因素,而这些因素恰好构成了三个问题的答案之共同部分。这些因素是什么เ?它们在本书中ณ为何占有如此重要的地位?本书๰对此将予以最充分的揭示。当然,要做到这一点,我们先还需细致地研究那个ฐ源自奥斯丁的理论有何不足之处,自奥斯丁阐述了这种理论以来,它就在英国的法理学中占据了相当明显的支配地位。该理论宣称在以威แ胁为后盾的命令奥斯丁本人所使用的术语是mand这一简单概念中现了理解法律的关键。下面的三章就将专门考察这个ฐ理论的不足之处。在批评奥斯丁的理论之后,本书的后几章要研究它的主要对立面。在此,我们有意识地忽略了现代法律理论展的历史顺序,因为被奥斯ั丁--ๅ在他之前还有边沁-ๅ-作为主要抨击对象的那种学说具有更为悠久的历史,该学说声称通过法律与道德之间的“必然”联系才能对法律做出最准确的理解。对于这种不按历史顺序进行论述的作法,我们的理由如果必须一个理由的话就是:简明而又不可缺少的理论所表现出的失误,与反对它的那ว些更为复杂的理论相比,是通向真理的更好的路标。

读者将现,本书用了许多笔墨去讨论两可情况,因为ฦ能否把“法律”和“法律制ๆ度”这种表达方แ式运用于这些情况,引起了法学家们的怀疑;同时,读者在本书中ณ也会看到解决这个问题的建议,但这只是本书所关心的第二位的事情。因为,本书๰的目的并不在于一个符合正确用词方法的可验证的定义แ,而是想通过一种改进了的分析对国内法律制度特有结构的分析和一个更透彻的理解对法律、威胁和道德等社ุ会现象之间的类似性与差别ี性的理解来促进法律理论的展。为达此目的,我们将在下面三章的严肃讨论中识别ี出刚才提及的那组核心因素า,并在第五、第六章中详加描述。也正是基于此种考虑,我们才把它们视为法律概ฐ念的核心因素,视为阐明法律概念所必要的要之点。

第二章法律、命令与指令

一、各类祈使形式

在《法理学的范围》一书中ณ,奥斯丁试图用命令和习惯这些简明的术语对法律概念进行最清晰、最彻底的分析。在本章和下两ä章中,我们将要介绍并批评的主张,虽然和奥斯ั丁的学说实质上相同,但在某些观点上也不尽一致。因为我们的主要兴趣所在不是奥斯丁,而是一种带有这样那ว样缺陷的理论何以具有持久的魅力,所以,我们对奥斯丁的意思含混和不相连贯之处故意放过,转而去介绍一个ฐ清晰的和连贯的观点。而且在奥斯丁仅仅了线索ิ并招致批评的某些方แ面,我们也๣已经对其加以展和完善在一定程度上是沿着凯尔森等后来的理论家们的路线加以展完善的,这样做是为了确保我们所要考虑和批评的这个学说能以其最有力的形式表现出来。

在社会生活的诸多不同情境中ณ,一个人都有可能要表示出某种意愿--让别人从事或停止某些行为的意愿。当被表示出来的意愿不仅仅是一条引人注意的信息或故意的自我表现,而且还带有被告知者应当服从的意向时,英语和许多其他语言通常都尽管不是绝对必须使用一种特殊的语言形式即祈使语气,例如,“回家去!”“过来!”“站住!”“别杀死他!”等等。在一定的社会情境中,我们要以祈使的方式通知他人,这些社会情境是形形色色、不胜枚举的。它们所包括的某些常见的主要类型,其重要程度可以通过人们所熟知的分类方法表现出来。“请把盐给我”通常只是一个请求,因为,一般说来,这是说话者对一个能ม帮他做些什么的人说的,其中既没有暗示什么很紧急的情况,也没有暗示不服从可能ม会引起什么后果。“别杀死我”通常是作为一个恳求而说出来的,说话者处于被告知者的控制之ใ下或处于后者有权力释放他的困境之中ณ。反之,假如说话者知道有某种危险正在逼近被告知者草中有条蛇,那么,“不要动”则ท可能是个警告,即如果保持不动的话,有可能会摆脱危险。

在很多社会情境中都使用尽管并非总是如此祈使形式的语言,这些情境的种类不仅为数众多,而且彼此间的差别也颇为微妙,因而,像“恳求”、“请求”或“警告”之类的术语只能起到粗略๓区分的作用。这些情境中最重要的,即“祈使”这个词对其特别贴切的那种情境,可以用下面这个例子来说明--强盗对银行职员说:“把钱交出来,要不就开枪啦!”这种情境的特点是:说话者为了确保自己的意愿得到服从,威แ胁着要做某种足以令正常人认为有害或讨厌的事情,从而让那个职员感觉到拒不交钱是不太适宜的行为。正是这个特点促使我们说强盗命令而不是请求、更不是恳求银行职员交出钱来。如果强盗成功了,我们将这样来描述此事:强盗胁迫了职员,在此种意义上,该职员处于强盗的暴力之下。此类事例可以引起很多微妙的语言学问题:如果我们说强盗命令职员交出钱来,职员服从了,那么,这是很恰当的;但是,如果我们说强盗向职员下了一个命令要他交钱,那ว么,这就容易引起误解,因为,这个颇็为军事化的用语暗示着某种布命令的权利和权威แ,而这些因素在我们所举的例子中并不存在。然而,要是我们说强盗向他手下的同伙布了一个守住房门的命令,这倒是十分自然的。

在此,我们并不需要太多地考虑这些细微的差别。尽管“命令”和“服从”这些词通常暗示着或并使人联想到权威和对权威的敬服,但是,在谈论那种单纯依靠威胁的命令如强盗的命令时,我们还是要使用“以威胁为后盾的命令”和“胁迫性命令”这种表达方式;同时,我们还将使用“服从”和“遵从”这些词来包括对此类命令的屈从。有一点需要着重强调,这就是:在除了伤害性威胁之外并没有别的东西可以引起服从的那种简单情境中,我们不能合乎自然地使用“命令”一词。即使仅仅考虑到เ奥斯丁对命令概ฐ念的定义在法学家中所产生的巨เ大影响,也有必要对这一点加以注意。这个词在军事领域之外是不大常见的,它非常强烈地暗示某种组织的存在,这种组织具有相对稳定的等级结构,就像军队和信徒团体一样,其中的领居于支配地位。这个词的典型用法是一个将军而不是军士作为领布命令,当然,它也๣可以用于其他一些特殊支配形式,例如,《新约》中说耶稣基督命令其门徒。另外,还有更为重要的一点--因为它是“祈使动词”各不同形式之间的决定性差ๆ别--值得注意:在布命令的场合,并不必须用施加伤害的潜在威胁来对付不服从的行为。布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施ๅ加伤害的权力,虽然它也可能与伤害的威胁相联系,但是一个命令主要不是诉诸畏ั惧,而是诉诸对权威的尊重。

命令这个概念与权威แ有极强固的联系,它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律,奥斯丁错误地将后者称作mand,乃是由于他没有注意到我们在上一段已经注意到了的区别。不过,由á于命令过分地近似于法律,也就很难用它来达到เ我们的目的。这是因为:若要通俗易懂地解释法律是什么,法律中所包含的权威แ因素就总会构成一种障碍;而命令的概念也包含着此种因素,因此,我们也就不宜于用它来阐明法律。实际上,不论奥斯丁的理论有何种缺陷,他的分析也自有其长处,这就是强盗情境中所包括的那些因素不同于权威的因素า,它们既不朦胧晦涩,也不需要作很多的解释;因此,我们将效仿奥斯丁,由á此出去建立法律的概念。不过,我们并不像奥斯丁那样期望一举成功,而是宁愿从自己的失败中去学习。

二、作为强制性命令的法律

即使像现代国家这样复杂而巨大的社ุ会,也存在着一个官员面对面地命令一个ฐ人去做某事的情况。例如,一个警察命令某个汽车驾驶者停下来或命令某个乞丐走开。但是,这些简单的情境并不是也๣不可能是法律挥作用的标准方式,因为没有哪个ฐ社会能有足够多的官员去个别地正式通知每一个社会成员该做些什么。代替此种个别化控制形式的,是普遍指导形式下的某些更可取的辅助性附加手段和强化手段,而这种普遍指导形式既不指名道姓地针对或直接告知特定的人,也不指示他们去做一个特定的行为。因此,这种标准的形式--刑事法规也๣不例外,在法律的所有种类中,它最类似于以威胁为后盾的命令--在两个方แ面表现出它的普遍性。一方แ面,它指出一个普遍的行为ฦ模式;另一方面,它又把这一模式适用于一个普遍的角色群,属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们,他们应该对之加以遵行。官员的那ว种个别ี的、面对面的指导,在这里处于从属的地位:在这种基本普遍指导没有被某个特定的人所服从时,官员会告诫他注意它们并加以遵行,就好像出租汽车检查员的所作所为那样;或者官员也可以把拒不服从的行为确认和记录下来并由法院来施ๅ加法律中曾威胁着要实施的惩罚。

因此,法律的控制虽然不完全是,却主要是通过这种双重意义上的普遍性指导来实行的。如果我们要再现法律的特性,就必须ี把这个要特征加进强盗的简单模式中。受控角色的范围和指明这种范围的方式,随不同的法律制度甚至不同的法律而变化。在一个现代国家中,人们通常认为,如果没有特别指示来对受控角色群加以扩大或缩小,那么,该国一般性法律就能够施及其国境之内所有的人。在教会法中也๣有同样的认识,除非指定了一个ฐ相对狭窄的角色群,否则,一般说来教会所有成员都处于它的法律所及范围之内。在所有情况下,一个法律的适用范围问题๤,都是借助于此种普遍认识来解释一个特定法律。在此,值得注意的是,虽然奥斯ั丁等法学家经常谈起法律被告知给某些角色群,但这种表达方式会使人错误地联想起实际上并不存在的,也不是使用这种短语的人们设想的那种面对面的情境。命令人们做事是信息传播的一种形式,并且需要真正地“告知”他们,即引起他们的注意或采取某些措施以引起注意,但是,为人们制定法律却不是这样。因此,强盗说:“把那ว些支票交出来!”这个声音表达了他的意愿,即职员须做些什么;同时,他也是实际地告知职员,即做出在正常情况下足以使职员注意到他的意思表达的举ะ动。如果他没有做到后面这一点,而只是在空房间中用同样的声音说了同样一些词,他就什么也没有告知那个ฐ职员,也没有命令他做任何事情,我们可以如此来描述这一情境:强盗只是说出了这样一些词--“把钱交出来”。在这一点上,制定法律与命令人们做事是有区别ี的,在把命令这一简单的概ฐ念当做法律的模型时,我们必须考虑到เ这个区别。法律一旦被制定出来,就立即引起其适用范围内的人们的注意,这确实是件颇如人愿的事情。如果不能较普遍地做到เ这一点,立法者的立法目的就会受挫,为此,法律制ๆ度通常用关于法令颁布的特别规定来解决这一问题。但是,在这样做之前,甚至在根本没有这样做的情况下,法律也仍然是地地道道的法律。因此,在没有相反规定的情况下,即使要由被涉及者自己去现制定了什么法律以及谁因此而受到影响,所制定的法律也可以是有效的。那些说法律已被“告知”某些人的人,他们通常想说的意思是:该特定的法律适用于这些人,即该法律要求他们以一定的方式去行为。在此,如果我们使用“被告知”这个词,就可能既看不到制定法律和面对面地出命令之间的重要区别,又可能ม混淆两个实质截然不同的问题:一个是“法律适用于谁?”另一个ฐ是“法律向谁公布?”

如果我们想要得到一个有说服力的、存在着法律的情境模式,那么,除了要引进普遍性这一特征之ใ外,还必须对强盗情境做一个更为ฦ根本的改造。毫无疑ທ问,相对于银行职员而言,强盗在某种意义แ上占有支配地位或优势,这是因为他眼下有能力去造成一种威胁,这种威胁足以使银行职员按强盗的吩咐去做某种特定之ใ事。在这两个人之间,除了暂时的胁迫关系以外,没有其他形式的优势和劣势关系。不过,对于强盗的目的而言,这已๐经足够了。“交出那些钱,要不我就开枪啦!”,这种面对面的简单命令会随着这种时机的消失而消เ失。强盗不能向银行职员尽管可以向他的一帮同伙出被某些角色群反复遵循的持久ื命令,而法律却显着地具有这种“持久的”或持续的特征。因此,如果我们想用以威胁为ฦ后盾的命令这个概念去解释什么เ是法律,就必须ี尽力再现法律能ม够

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