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为权利而斗争第1章(1 / 1)

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第一章法的起源

法的目标是和平,法不仅仅是思想。纵观法生命的全部,则法无斗争将无济于事。因此,即国民的、国家权力的、阶级的、个ฐ人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利,还是个人的权利,大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。而实现和平的手,而是活的力量。法的,正义女神一手持有衡量权利的天平,

法是不断的努力。无຀天平的宝剑๳是赤裸裸的暴力,恰恰是健全的法律状态之所在。天平与宝剑๳相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,无宝剑的天平则ท意味着法的。另一只手握有为主张。但这不单是国家权力的,而是所有国民的努力。只要法必须ี,展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。这情景与全体国民在经济以及精神生产领ๆ域展开的竞争和奋斗一样。处于必须主张自己้权利的立场上,无论何人都将参加这一国民的实践,把各自的绵薄之ใ力投入到实现这世间的法理念中去。

当然,并不是所有人都适合这一要求,许多人无任何纷争,未遇任何麻烦,在法所规定的轨道上终其一生。对这些人,我们说法是斗争,他们定会毫无反应的,之所以如此,是因为他们只知道有维持和平与秩序的法,并且这从他们自身的经验来看为理所当然。这恰如不费一丝劳苦而获得他人奋斗成果的富裕继承人否定所有制于劳动一样。两者错觉的原因就在于所有与法原本具有的两个面因主体不同而分离,对某人归于享受与和平,而对其他人则ท归于努力与斗争。

所有与法正像双面雅努斯神的头,雅努斯神向某一些人只现其一面,而向另外一些人仅现其另一面。这样两者从雅努斯神那里得到的形象迥若两人。就法而言,这种现象无຀论对单个人还是时代全体同样吻合。某一时代的主旋律是战争,而另一时代的主ว旋律是和平。国民亦因各个时代的主观安排不同而陷入与个人同样的错觉。永久ื和平的时代——且对永久和平的信仰占据优势的时期,突的炮声将打破美丽的想。不费劳苦享受和平的一代将被取而代之,而另一代必须ี以战争的艰辛为代价去重新获得和平。这样无຀论对所有还是法,劳苦和享乐将被分离,一些人是在享受且在和平之ใ中寿终正寝,而另一些人们则必须ี为他们劳动、斗争。无຀斗争的和平,无劳苦的享受,是天堂的神话。历史教诲我们:和平与享乐只能是前赴后继刻๑苦努力的产物。

由á此看来,只有斗争才是法的实践。关于其实践的必要性和伦理评价,与所有之于劳动别无二致。这一思想将在下文中详加论及,我不认为ฦ这是徒劳无຀功的工作。非但如此,我还认为这是在补偿我国学说我认为这不单指法哲学,也๣包括实定法学犯下的懒โ惰之罪。我国的学说至今从某一角度而言,与正义女神的宝剑相比,更多地关注于其手中的天平,这一点昭然若揭。依我看来,我国的学说之所以没有把法按其本来面目的现实来理解,原因在于不是将法从纯学问的立场上,即从其现实的侧面作为实力概念来考察,而是从伦理的侧面,作为抽象的法规体系片面的观察、理解,这一立场贯穿始终。总而言之,这一批判的正确性将随着我阐述的深入得以证明。

众所周知,法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法recht是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。不论何种情形,法都将遇到必须克服的抵抗,即法必须通过斗争这一手段而获得自身之存在并得以主张。作为本书最初的考察对象,我选择了为第二个ฐ方向权利而斗争。但是也想证明我的权利本质在于斗争这一主张对第一个方向客观的法也是正确的。

这一点从由国家实施法来看,已๐毫无疑问,因此无庸赘述。理由是国家要维护法秩序,除对不法侵害进行不断的斗争别无它途。然而关于法的成立,即不单是处于历史源头上的法的原始成立,还有平素在我们眼前呈现的法的革新、现存制ๆ度的废止、新法对旧法的废除,一言以蔽之,法的进步则ท另当别论。因为法的生成也要服从于法的全部ຖ生存过程所服从的相同规则。与我这见解相对立,至少在今日罗马法学中,仍然存在被普遍接受的其他见解,我在此权且简单地把它用两ä个主要代表人物的名字命名为“关于法成立的萨维尼saທvigny一普夫达puchtaທ说”,依据这一学说,法的形成同语言的形成一样,是在无意识之中ณ,自自然形成的,既无຀任何角逐,亦无任何斗ç争,就连任何努力也不需要。毋宁说,法的形成所依靠的是不费丝毫劳苦,缓慢且稳健地自行开拓前路的真理的无຀声作用的力量,是徐徐的沁透人心的,并逐渐表现于行为ฦ上的信念所具有的威力——新的法规正如语言的规则,悠然自得降临ภ人世。依这一见解,古罗马法所确认的债权人可将支付不能的债务人卖到国外做奴隶,或所有人可将自己之物从占有人手中夺回等法原则ท,同拉丁语中规定。cນum这一前๩置词支配夺格的古代罗马文法几乎ๆ以同样的方แ式形成的了。

这是我大学毕业当时对法的成立所持有的观点,甚至在其后的长时期里,我处于此观点的影响之ใ下。这一观点正确吗?必须承认,法同语言完全一样,表现为越目的和意识的——用传统的成语言之——表现为有机地内在展。这种展表现为学问依据分析的方แ法,将通过在交易场上生的千篇一律的自治的法律行为的缔结而积累็的全部的法原则以及现存的法加以明晰化,使之成为可被认识的一切抽象概念、命题、原则ท。

但是,这两个因素即交易与学问的力量是有限的,即使可以在事前设定的轨道范围内调整和促进运动,但却不能够决溃阻挡水流向新方向前进的堤防。而只有立法即国家权力为ฦ实现这一目标所为有目的的行为,方身堪此任。因此诉讼程序及实体法的重要修订,这一切最终由立法完成并非偶然,而是深深植根于法的本质的必然。然而,毫无疑问有时立法对现行法所施变更的影响尽量限制在现行法本身,即限于抽象内容的范围内,目的是不要将其作用波及到依据现行法而形成的具体关系领域——将不起作用的螺丝、滚轮卸下来换成完好的。换言之,不过为法律机械的简单修缮而已,但是这样的更换,常常也会是若不对既存的权利和利益作重大损害则ท无法进行。随着时间的流逝,诸多的个人的和阶级全体的利益,与现行法结成盘根错节的牢固关系,不大刀阔斧地侵害那些利ำ益,现行法就无法废止。法规或制ๆ度之所以成为问题,就是因为它是对那些既得利益的宣战书。意味着要把水螅无຀数的触角扭开。并且,这种试验在所有自我保护本能的自然作用下,招惹来自被威胁的既得利益方的猛烈抵抗,以至于斗争。大凡斗争都如此。这种斗争中决定胜败的不是理由的强弱,而是相对抗势力的力量关系。正像力量的平行四边形,产生脱离最初的方向,渐渐向对角线靠拢的结果。这点正好说明了很早很早以前๩由舆论宣告某人死亡放逐的各种制ๆ度,仍然可延续下来的这一事实。这种制度得以延续,并非历史的惰性力量,而是主张自己้财产利益的抵抗力。

为此,当现行法由利益支配之时,新法要强行出台,经常非经过跨世纪的斗争不可,这种斗争达到顶ะ峰,利益便采取既得利ำ益权的形式。此时,两ä个党派对峙,每一方都依法的神圣不可侵犯为ฦ旗帜而战斗ç,即一方主ว张历史上的法、过去的法的神圣性,而另一方แ主张永久展更新的法,对不断涌现的新事物的人类的根本权利的神圣性——也就是说,法理念与法理念相冲突时,把作为法理念载体的主ว体所具有的力量和存在的全部当成他的信念的赌注,最终服从历史的审判。从这一点上看,这种冲突具有悲剧的性格。法的历史上所应记载的伟大成果诸如奴隶农奴制的废止、土地所有、营业、信仰的自由á等等,莫不经过跨世纪的斗争,始告胜利。并且,法跋涉แ的道路曾几度流血,到เ处可见惨遭蹂躏的权利ำ。为何?因为“法是食吾子的撒旦ຆ”,法只有靠摒除自己้的过去,方แ得再生。一旦成立,便要求它无限制地永远存续下去,这种具体的法就好象对自己的母亲舞拳头的孩子。它既依赖法理念,同时又侮辱法理念。因为ฦ法理念是永恒展的。现存的法必须ี给新生的法让出位置——“现存的一切都是值得毁灭的”——这样在我们看来,法在历史的展过程中表现为探索、角逐、斗争,总之,表现为艰苦的努力。而语言是在无意识之中形成的,人类的精神在此并未遇到任何强大的抵抗。另外,艺术除其自身的过去,即一个时代的时尚以外,别无必须克服的对象。然而,作为ฦ目的概念的法置身于人类的目的、努力、利益交织构成的漩涡之中,为了现正确的道路,不停地摸索、探求,并且前路一旦出现曙光,则ท必须摧毁阻碍前行的抵抗。诚然,法的展与艺术、语言完全相同,是规范性的、统一的,此为不争之事实。但至于展的方式,则与艺术、语言判然有别。因此,在这个意义แ上,我们必须毫不留情地摒弃由萨维尼提倡的,旋即被公认的学说,即分属异端的法同语言和艺术的类比。他的学说作为一种理论观点并不危险,但是错误的,而且含有作为政治准则ท不能被人折服的极端宿命的错误。这一学说在人们务必行动的领域,且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际,却教导人们事物是自然而然形成的,人的最佳选择是无所事事,只管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的的信念逐渐显现出来的东西,徒然地予人以希๶望。萨维尼及其弟子之ใ所以不喜欢立法的干预ไ,原因就在于此。另外,普夫达派的习惯法理论对习惯的真义的完全误解,原因亦在于此。习惯,对普夫达而言,只不过是对法信念的单纯认识而已๐。这个卓越的人甚至不知晓这个道理:法信念依靠行动才得以形成其自身,依靠行动来维持支配生活的力量和使命——总之,法是一个实力概念,这一命题同样适合于习惯法。普夫达不过是以其学说适应了他生活的那ว个时代的潮流。因为当时是我们文学史上的浪ฐ漫主义时代。浪漫主义แ的概念被毫不犹豫地挪用到法学上,不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人,即使主张自己้是历史学派,同时称之ใ浪漫派亦不可谓之不当。

法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,无须雕琢,自然形成,这样的想法的确是浪ฐ漫主义的观念。换言之ใ,是基于对过去状态的错误的理想化的观念。然而。严酷的现实教诲我们的正好相反,并且仅限于现在我们看到的片断的现实,以及今日຅展现于我们面前的诸多国民利用暴力进行角逐的片断的现实,就否定了那一切,不仅如此,将目光投向过去,任何角落都会得到相同的印象。正缘于此,给萨维尼派的理论留下的,只有我们尚无຀信息的史前๩时代。但是如果允许对此设定假说的话,我的假说在这一点上也反对萨维尼学派。原因是萨维尼学派的人们认定史前时代是法由民族信念内部平稳顺ิ利产生的舞台。我的学说至少从法的看得见的历史展加以类推,并且具有较大的心理的盖然性这一长处。这一切在读完以下我的观点定会明白无疑。对原始时代曾一度出现把它用真实、公明、诚实、纯真的心、虔诚的信仰等所有赞美加以粉饰的潮流。如果的确是在这个基础上的话,法只靠法的信念力量就能ม够繁荣了,或许无需拳头和剑。然而,虔诚的原始时代恰恰正相反,带着诸如野蛮、残酷、非人道、狡猾、诡谲的特征,现今已路人皆知。原始时代比其后的时代更容易产生法,这一推定实难服人。我确信如下的结论,即原始时代要获得法,要比其后时代付出更多的劳苦。例如从规定把自己的所有物从任何占有人处夺取的所有权人的权能,以及把支付不能的债务人卖给国外做奴隶的债权人的权能ม的最古的罗马法回溯这以前所援用的更单纯的法规,都必须在激烈的斗争中获得无可争议的普遍承认。但这一点姑且不论,我们将视线移开原始时代,因为有记载的历史关于法的成立所传递给我们的信息已๐经十分充足,历史告诉我们,法的诞生与人的降生一样,一般都伴随剧烈的阵痛。

事实若诚如前文所述,我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无຀从获得法。国民必须为ฦ法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结,这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法,犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子,有时也๣可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。

在此可确切地得出如下主张,某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带,不是习๤惯而是牺牲,并且神对祈求祝福的国民,不施ๅ于他们之所需,不是减轻他们为获得法所倾注的劳苦,反而变本加厉。在这个意义上我敢说,为法的诞生而必要的斗争,不是灾祸,而是恩惠。

第二章斗争是法的生命

让我们把视线投向为主观的或具体的权利ำ而斗争中。这一斗争由á权利被侵害、被抑制而引。无论个ฐ人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制ๆ的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利ำ益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领ๆ域周而复始。被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张,对国家权力的恣意行为和违宪,国民采取、骚乱、革命的形式加以抵抗。通过所谓私刑法、中世纪的自力救济权、私斗ç法及其在现代的遗留——决斗的形式,私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我防护,最终依靠民事诉讼形式合法地主ว张权利。所有这一切尽管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为ฦ权利而斗争的不同形式和场面而已๐。我之所以从这些形式之中特别地抽出最平凡的,即采取诉讼形式为ฦ私权而进行的合法斗争加以阐述,并不是因为ฦ这对于作为ฦ法律工作者的我为近在眼前之事,而是因为在这一斗争中ณ,事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫无例外地误解,而在其他一切场合下,事物的真相明明白白。在这些情形之下问题在于作为最高赌注的财产,对此再悟性愚钝的人都晓得,不会有人提出如此愚蠢的问题๤:为何要斗ç争,为何要互不相让?但是私法上采取民事诉讼形式的斗ç争则迥然有别,即作为ฦ其斗争对象的利益相对而言微不足取,它通常表现为所有权归属问题๤,与这个问题纠缠不开的卑俗印象,令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题。并且这一斗争采取的形式,这种形式所具有的机械的性格,人格自由将一切有力的自我主张拒之ใ门外,这些因素丝毫无຀助于缓和这种不利印象。当然在这种斗争中,人格与人格直接交锋,于是斗争的真义昭彰于天下的时代来临了。在用剑来解决围绕所有权归属而产生的争端时代,在中世纪骑士向对方แ递交决斗状的时代,斗ç争所寻求的并不单单是防备物的价值、金钱的损失,而是以权利和名誉为赌注通过物去主张人格本身,这一点就连局外人都切身的感受到เ了。

但是,时至今日即使在形式上有所不同,要在实质上得出与当时相同的解释,完全没必要把往昔已消失的状态唤回到เ今日来。纵览今日生活各种现象,仅凭心理的自我观察就十分奏效了。当权利被侵害时,不管什么样的权利人都不得不直面如下问题,即必须斗争,抑或为逃避斗争而对权利见死不救?谁都不能ม够逃避这一决断。无论结果如何,这一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形的权利成为和平的牺牲,另一种情况是和平成为ฦ权利的牺牲。如果寻根问底,结论可能是,从该事件和人的具体情况来判断,哪个牺牲更易容忍而已。有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的额๩,而穷人因为对他们来看,同样的金额更重要,因而舍弃和平。因此,为权利而斗争的问题๤,成了纯粹的计算问题๤。进行决断ษ时,就必须ี衡量其利益和损失。

然而,谁都清楚,实际上这种决断并不那么เ简单。日常经验告诉我们,有的诉讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符。没有人肯为ฦ落入水中的一个塔勒银币而投入两ä个塔勒银币๥——对他而言,为此事应该出多少费用是纯粹的计算问题๤。既然如此,那么他为ฦ什么在诉诸公堂之际不去尝试相同的计算问题๤呢!他计算诉讼的得失,没有人期待此费用应由对方负担。法律工作者清楚,即使确实预见到为胜诉必须支付高额๩代价,当事人也常常不愿回避诉讼。律师向当事人说明其官司胜诉无຀望,劝他打消诉讼念头时,经常得到这样的回答,即我自己已下定决心打这场官司,费用多少在所不惜。

从不同利害打算的角度来看,对这一实在不可思议的行为如何说明才好呢?对此一般的答案众人皆晓,即诉讼癖,自以为是令人头疼的人,纠纷好事者,即使实际上要支付高额๩代价恐怕比对方高还要向对方倾泄愤懑的冲动。在此我们将视线从私人间的纠纷转向两国国民间的纷争,假设一国国民从另一国国民不法夺取一平方แ英里荒废的无价值土地,被夺取土地的国民应诉诸战争吗?让我们以上面的诉讼癖论者判断ษ数英尺田地被他人耕种,或自己的农地被人投了石头的农民案子的观点考察这一问题吧。一平方英里的荒地与战争——涂炭生灵,焚毁城郭,枯竭国力,终至国度岌岌可危的战争相比,具有怎样的意义呢?为获如此战果而付出如此牺牲之举ะ,可谓愚蠢之至。

只要以相同尺度衡量农民和国民,其判断无外乎前文所述。但是没有人认为对农民适合的作法也适合于国民。众人皆知对这样的权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。被邻๑国夺取一平方英里土地而等闲视之ใ的国民,不久其残存的土地也将被夺去,最后失去自己一切土地,直至国将不国。如此命运对如此的国民再合适不过了。

如果说,国民对一平方英里的土地不问其价值如何必须保卫的话,而农民岂能不为一片土地而斗争呢?对于我们下面这句话,只有农民应该容忍吗?曰“对丘比特神容许之ใ事,对牛则ท不被容许quodli9lietbovi”。正象国民不是为一平方英里的土地,而是为ฦ其名誉和独立而斗争一样,原告为ฦ保卫其权利ำ免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的,并不在于微不足取的标的物,而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的,与这一目的相比,诉讼带来的一切牺牲和劳神对权利人而言,通通无足挂齿——目的补偿了手段。被害人为提起诉讼而奔走呼号,不是为金钱利益,而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。对他而言,所要求的并非单单是返还标的物——此时常常为ฦ确认诉讼动机而把标的物事先捐给济贫院——为的是主张自己正当的权利。心灵之声告诫他自己,决不后退,重要的不是区区标的,而是他的人格,他的名誉,他的法感情,他作为人的自尊——即诉讼对他而言,从单纯的利益问题变化为主ว张人格抑或放弃人格这一问题。

然而,经验表明,在其他方面难分高下的许多人常常虽处于相同的状态,但却做出完全相反的决断——对他们而言,与其艰难地主张权利,倒不如以和平为贵,对此如何评价呢?在此能否就反驳道“某些人好争斗而另一些好和平”,从法的立场上,两者均被肯定,因为法将主张权利ำ抑或放弃权利的选择权委诸权利人。对司空见惯的这种见解,我认为ฦ与法的核心相抵触,且必须加以剔๶除,这种想法泛滥之处,法将成为ฦ一纸空文。因为法需要为自身生存而与不法行为进行顽强抵抗,而上述见解正相反,宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避。对此我提出如下命题与之针ฤ锋相对,即对向人格挑战的不法卑劣的行为,换言之,对其行为实施ๅ方式带有无຀视权利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务,它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社ุ会的义务——因为它是为实现法所必需的。

第三章为权利而斗争是对自己的义务

为ฦ权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己้的生存是一切生物的最高法则。

它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言,人不但是肉ti的生命,同时其精神的生存至关重要,人类精神的生存条件之一即主张权利ำ。人在权利ำ之中方具有精神的生存条件,并依靠权利保护精神的生存条件。若无຀权利,人将归于家畜,因此罗马人把奴隶同家畜一样对待,这从抽象的法观点来看完全尾一致。因此,主张权利是精神上自我保护的义务,完全放弃权利今日不可能,但曾经可能过是精神上的自杀。另外,所谓法不过为各种制度的总和。其中的各个部ຖ分又各自包含着独自的肉ti的或精神的生存条件。因此,在这一点上所有权与婚姻,契约与名誉同理。正如放弃其中的任何一个,不可能放弃全部ຖ法一样,在法律上是办不到的。当然毫无疑问,这其中条件之一被他人侵害,是可能的。因此,抵抗这一侵害便成为权利主体的义务。之ใ所以如此,因为这些生存条件仅凭法的抽象的保证是不充分的,需要权利主体的具体主张。主张权利的契机既然是蓄意侵害生存条件的恣意行为,具体地主张权利更为必要。

但是,并不是所有的不法行为都是这种恣意行为,即对法理念的反抗。例如自认为自己是所有权人而占有我物的占有人,对我的人格非但不否认所有权理念,而且为ฦ自己而援用之。我们双方之间争执的焦点仅在于谁为所有权人。但是盗窃和强盗则毕竟属于所有权界限之外,他们通过否认我的所有权,同时否认所有权理念本身,进而否认我人格的根本生存条件。如果他们的行为受到普遍承认的话,则所有权无论在理念上还是在实际上都将被否认。因此他们的行为并不止于侵害我的物,也是对我人格的侵害。如果说主张我的人格是我的义แ务的话,其义务也延伸到对人格存在所不可或缺条件的主ว张——即被侵害人通过保护其所有权而保护自身的人格。恰如强盗对被害人做出是选择生命还是金钱的威逼时,只有当主张所有权的义务与维持生命这一更高层次义务相冲突,才使放弃所有权成为合理的,但是除此情形以外,对以蔑视自己้人格践踏权利的行为,用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己้的义务。因而,对此故息迁就就等于承认自己้人生的一段时期是在无຀权利状态中ณ度过的。对此不许任何人帮助。所有权人对已๐物的善意占有者的立场则与此截然不同。此时他该做些什么,不是他的法感情,他的节操,他的人格问题而是纯粹的利益问题๤。在此对他而言没有过己物价值的危险。因此,此时利益、保证和可能的结局相互比较衡量,最后决定是提起诉讼还是慎重地进行和解,这完全正当。和解是双方进行的此种几率计算的一致点。另外,在我于此假定的前提下,这不单是能够容许的纠纷解决方法,毋宁说是更正确解决的方法,即使如此和解常常是难以成立的,并且,双方当事人与律师在法庭的交谈中,从一开始就拒绝一切和解交涉แ的,并不少见。这不仅因为随着诉讼的进行,纠纷的双方แ当事人都确信自己的胜利,还由于确信对方有故意不法动机、恶意。因此即使问题在诉讼程序上采取客观的不法的形态进行所有物返还请求权relvindicatio,在心理上对当事人仍然与上述情形相同,即采取恶意的权利侵害的形态。不仅如此,从当事人的观点看,为排除对自己权利ำ的侵害而表现的顽固程度与对待盗窃时持有完全相同的动机,在道德上也被认为ฦ是正当的。在此以诉讼费用及其他结果和诉讼展之令人不安为由威胁当事人去停止诉讼,是心理上的错误。因为问题在于对当事人而言,并非利益问题,而是被伤害了法感情问题。能ม够左右当事人的唯一一点是对相对人的恶意推定。因此,如果这一推定被巧妙地击破,原来的抵抗心情也破碎了,使当事人从利益角度看事情,和解便易于成立。当事人的成见是如何顽固地抵抗这一切尝试,从事实务的法律工作者对此了如指掌。我相信,这种心理上的隔膜,这种猜疑ທ心的执拗,并不是纯粹个人的东西——缘于人格具有的偶然性格,毋宁说教养和职业的普遍对抗决定之ใ,法律实务工作者对这一主张将是毫无异议的。猜疑心在农民最强烈,农民被认为猜疑心无຀比炽烈,即所谓的诉讼癖。在农民尤其强烈地表现为双重性格,即虽不至于贪心,不过为自身的所有欲和猜疑心的产物。没有人象农民那ว样透彻理解自己的权益,牢牢握紧ู自己的所有物不放的了。然而,众所周知,没有人象农民那样倾其全部财产孤注一掷对簿公堂的。乍看象是矛盾的,事实上说明起来显而易见。因为ฦ他所有欲愈高度展,他被侵害的苦痛就愈痛切,相应地其反作用愈大。农民的诉讼癖是由猜疑心引起的所有感倒错。与此相类似的现象便是恋爱中的嫉妒,所谓嫉妒为一种倒错,通过毁灭企图保护自己的东西,并最终把刀锋对准了自己。

对我刚才的论述有趣佐证的是古罗马法。在古罗马法农民的猜疑心无论在任何权利斗争场合都要嗅出相对人之恶意的,它毫不掩饰地采取了法规的形式。不管任何场合,即使是也许当事人的任何一方均为ฦ善意的权利ำ争斗,败诉人必须以受处罚来补偿对相对人权利的抵抗。一旦被刺伤的法感情对权利的单纯补偿无法满足,与相对人是否有责任无关,对权利之争将要求特别的赔偿。如果我国现在农民必须制定法的话,其内容恐怕与古代罗马农民阶级的法律相同。但是在罗马这一采取法的形式的猜疑ທ心,随着文化展,通过对两种不法即基于故意过失的不法和无过失的不法,或者主观的不法和客观的不法的严密区别从原理上加以克服黑格尔式的语言即无私的不法。

主观不法与客观不法这一区别无论从立法角度还是学问角度都极为重要。这一对立表明的是法是从公平的角度分别ี来评价物的,并相应地根据对不法的区别导出不同的不法效果。但是权利主体做出的判断,即不按抽象的概念体系搏动的主体的法感情蒙受不法时,判断其受害程度如何就不能以这个ฐ区别为基准。由于案件不同也会生这样的情况,即使在法规上被看成是单纯的客观的权利侵害的权利之ใ争,权利人具有充分的理由推定对方怀有恶意,故意地实施不法行为ฦ。他将基于这一判断,决定对相对人的态度。无论是对开始不知债务之存在,经举证才准备还债的我的债务的继承人,还是对厚颜无耻否定价款之存在,无理拒绝还债的债务人,法律将无一例外地赋予我基于消费借贷的返还请求权。但这并不妨碍我把两者的态度从截然不同的角度来把握,进而决定我的态度。后一种债务人对我而言等同于盗窃,他要故意抢夺我的财物,在他存在着故意的不法。与此相对,而前一种场合下的债务人的继承人相当于我财物的善意占有人,他并不否认债务人必须还债这一原则,只是否定其身为债务人的我的主张。因此我关于善意占有人在上所阐述的一切对他均适用,对他,我也许采取和解,或考虑到诉讼的前景不乐观而延缓提起诉讼。但对待企图剥夺我的正当权利,希๶望我对诉讼恐惧、懒怠、漠不关心、软弱无力的债务人,无论耗尽多少费用,我都应该追回自己的权利ำ,而且必须ี追回。我若不这样做,不单放弃了这个权利,而且是放弃了法本身。

对我至此展开的议论可预料到เ的反对论如下:民众对所有权、对人格的精神๰上的生存条件所知几何呢?这一问便是其一。倘要问知之ใ几何,不得不回答知之ใ甚少。至于民众是否如此感受那就是另外的问题。如果可能,我愿意证明民众是这样感受的。民众对作为其肉ti上生存条件的肾脏、肺、肝脏知之ใ几何呢?但又有谁感知不到肺的刺๐痛,感知不到肾、肝的痛楚,不晓得它们对自己的警告呢?肉ti的疼痛是有机体遭遇故障的信号,是存在对有机体有损害影响的信号。这一信号使我们注意到เ威胁我们的危险,并通过在我们体内产生疼痛促使我们有所准备。完全一样的情形也适合于由故意不法行为和恣意所产生的精神上的痛苦。在后文中ณ还要详加阐述。与肉ti上的痛苦一样,这种精神痛苦根据主观的感受性、权利ำ侵害的形式和对象不同,其程度各种各样。但只要是并非完全无感觉者均可感受到。换言之ใ,只要是不习惯于事实上无权利状态的人,无຀论对谁都将以精神痛苦的形式表现出来,并给予与肉ti上的痛苦同样的警告。在此我考虑的不是单单清除痛苦的感觉,而是去维护这样放任自流下去将被损害的健康——它不但是对肉ti上自我保护义务的警告,也๣是精神上自我保护义务的警告。无຀庸置疑的是,例如对名誉侵害和名誉感极为敏锐的阶级——军人阶级,对名誉侵害无所介意的军人将无຀法以军人身分出没人前๩。因为主张名誉是每个ฐ人的义务,那么为什么เ惟独军人阶级更强烈地迫于履行这一义务呢?因为军人阶级具有这样的理所当然的情感。这一阶级勇敢地主张人格本是维护其地位的不可或缺的条件,并且应说是性格上具有人格勇气的表现。他不轻视自己้,不容许其成员的胆怯。拿他们与农民比较一下吧,以近乎极端顽固性地保卫其所有权的同样一个人,一旦轮到自己的名誉遭侵害,却反而表现出冷漠。怎样来说明这一现象呢?这与军人的情形相同,是其生存条件的特殊性所具有的当然的感情流露。农民的职业要求他们的不是勇气而是劳动。而且其劳动是为守护其所有权,劳动和所有权的取得是农民的名誉。荒弃自己的农田或胡乱浪ฐ费财产的懒โ怠的农民,正如军人不重自己名誉被轻蔑一样,也将被人们轻视,正象军人不会因为自己不是好的农田à管理人而被非难一样,农民不会因为即使被侮辱也不去作任何决斗,提起任何诉讼而遭人耻笑。对农民而言,他耕种土地和饲养的牲畜是其生存的基础。对擅自利用其数英尺土地的邻๑居和不支付其卖牛价钱๥的商人,农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争,正象军人对践踏其名誉的人将拔剑๳回击一样。不管农民还是军人,当此场合,全然不虑后果去牺牲自己้——对他们而言,其后果已无关要紧,他们必须作这样的事。他们为ฦ什么这样做?因为只有通过这一行为方可遵循了他们的精神上自我保护的独自法则。假设让他们坐在陪审员的席位上,开始军人审判财产罪,农民审判名誉毁损罪,之后再将他们各自所审罪名调换。两种情况下得出的判决将有天壤之别。毫无疑问,对待财产犯罪,没有比农民更严格的法官了。我自己虽无经历,可以想象农民在法官面前提起名誉损毁的诉讼,与同一农民提起所有权归属的诉讼相比,我敢担保法官会更轻而易举地以和解的提议来处理此案。古罗马农民被判打手掌时可以2๐5阿斯的金钱代替,或者当被某人剜眼球时,允许他剜出对方的眼球作代偿,和解言欢。与此相反,把小偷作为现行犯捉到时,要求法律赋予其权限可以把小偷当做奴隶,若遇反抗则ท可斩,而且法律承认了这一权限。前者只不过是单纯的他们的名誉和他们的身体的问题,而后者则涉及到他们的财产和他们的所有权问题๤。

作为ฦ第三例我把商人也加入进来吧。对商人而言,与军人的名誉、农民的所有权相当的是信用,能否维持信用对商人是生死存亡的问题。与人格上受到侮辱、财产被盗相比,对商人而言,由于怠于履行义务而被追究责任,更事关重大。这一时期的法典对轻率的诈欺的破产行为的处罚逐渐展到限于商人和准商人,之所以如此,是考虑到เ商人独特的地位。

我至此所阐述的内容,并不是为了承认这一不争的事实,即专以阶级利益为基准测试在权利ำ受侵害时法感情的感受程度,借以证明所谓法感情依阶级、职业的不同而表现出各种各样的反映。恰恰相反,我想利用这一事实来证明远比其重要的真理,即试图正确评价这一命题,一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神的生存条件。因为ฦ上述三个阶级的例子中ณ,在我们认为是各阶级的固有的生存条件的诸问题上,各阶级所显示ิ出的高度反应。这一事实教导我们,法感情的反应与一般的感情不同并不取决于气质或性格这一个人的契机。它告诉我们与此同时存在社ุ会的契机,即对该阶级的特别生存目的而言,该法律制度是不可缺的这一感情在起作用。据我看来,法感情对权利ำ侵害反作用的能量是衡量感知法即法和各种制ๆ度对个人、阶级或国家自身和自己้特定的生存目的所具有的重要性程度的比较确实的尺度。这对我而言,具有普遍的真理性,对私法和公法都适合。各阶级对于构成其生存基础的一切制度表现的反映,同样在各国也分别作为对于被认为是特有生活原则ท具体化的诸制度的反应表现出来。其反应测量器以及测定国家对这些制度之重视程度的晴雨表,就是刑é法。关于宽大和严苛,刑事立法所表现出的惊人的多样性,大部分可以从前已述及的生存条件这一观点找到根据。无论什么国家,一方面对威胁其固有生活原则ท的犯罪加以严厉处罚,同时对另外的犯罪,与前者形成鲜ຒ明对照,采取宽大的方แ式处理。神๰政国家对读神和偶像崇拜打上了罪该万死的重罪的烙印,而对侵犯土地边界则视为简单的轻罪摩西的法。与此相反,农业国家则对后者科以毫不留情的刑罚,而对渎神罪则ท处以宽大的刑罚古罗马法。商业国家把伪造货币和其他伪造,军事国家把不服从、违反服役等,专制主ว义国家把大逆罪,共和国把君主复辟运动作为ฦ第一等之罪。而且不管哪类国家,对上述犯罪都利用与其他犯罪构成明显对照的严厉态度来处置。总之ใ,国家和个ฐ人当感到固有的生存条件直接遭到เ威胁时,其法感情的反应也会更加强烈。

阶级和职业所固有的条件给特定的法制度赋予极为崇高的意义,它提高法感情对侵害固有条件的反应,有时,相反地也消弱二者。仆人阶级不能象其他社会阶层那样具有名誉感情,因为他们的地位本身具有卑微性,只要其阶级本身甘于屈从,即使个人对此起来反抗也是徒劳的。对身处如此地位且不失虎虎生气的名誉心的人留下的道路,或是把自己的要求降至于他的同辈,否则只能放弃仆人职业本身。只有当这种感情普遍传布开来,才渴望对个人而言,不是将自己้的力量消耗于无益的斗ç争中,而是同心协力地把自己的力量有效地投入于提高阶级的名誉水准。我在此谈到的不只是对名誉的主观感情,而是由社会其他阶级和立法给予的客观承认。在这方面,仆人阶级的地位在近5๓0年间有显着改善。

至此我对名誉的阐述也适用于所有权。对所有权的感应力,即正确的所有感——我在此所说的所有感,不是营利ำ欲,即对财富的无厌追求,而是所有权的男子汉般堂堂正正的感觉。作为这一所有权人典范的代表者,我例举过农民。农民捍卫所有物并不因为它具有价值,而是因为它是属于自己的——这种感觉有时呈不健全的状态或因一定事由而被削弱。常常有人这样说,即我的所有物与我的人格无任何关系。物对于我作为生计、营利、享乐่的手段而挥作用。但是,正如赚钱๥不是道德义แ务一样,为ฦ不足取之物而耗费金钱๥的时间,提起劳神费力的诉讼,同时也不能说是道德的义แ务。我在法律上主张财产的惟一动机,与财产的取得与使用之际规定我的一样,即我的自身利益——围绕所有权归属的诉讼是纯粹的利益问题。

依我看来,关于所有权的上述见解,只能认为ฦ是健全的所有感的堕落,而其原因只能认为在于对自然的所有关系的歪曲。这样说并不是说我认为富裕ษ和奢侈是恶的——要让我说,任何一方都不能ม威胁国民的法感觉——毋宁说,所说恶的是指营利的不道德性。所有权的历史源头和道德的正当性的根据是劳动。我所说的劳动并不是单指肉ti的劳动也包括精神和技能ม的劳动。另外,我对劳动生产物不但承认其劳动者自身的权利,也要承认其继承人的权利。即我认为继承权是劳动原理的必然的归结。之ใ所以如此,劳动者可随意放弃自己้使用,无论在生前抑或死后,都不能禁止其让与他人,只要与劳动一刻不停地结合,所有权就不失其新า鲜和健全。这一劳动的所有权一旦ຆ现其得以不断产生、更新的源泉,所有权对人们意味着什么,就从根本上真相大白。但是,河流渐渐远离其源头,一旦到了不要任何气力,唾手可得的流域,水流便逐渐变浑浊,进而在投机和股票诈欺的泥沼中,其原有风貌消弥殆尽。在所有权的道德理念踪影皆无的地方,捍卫所有权的道德义务的感情无人问津也是理所当然的。为得到每日຅的面包而奔波忙碌的人们,谁都具有的活生生的所有感,在此却完全不被理解。更坏的结果,遗憾的是,由此而产生的生活气氛和习惯逐渐传染到并非如此或几乎与此无缘的人们中、因投机而腰缠万贯的巨เ富的影响在穷人的小屋中也见得到เ。在另一种环境中,即使他具有与自身相符的经验,即认为收获缘于劳动,在这种氛围所具有的颓废的力量役使下,只会感到เ劳动是上天的惩罚——共产主义只能在所有权理念被冲刷็殆尽的泥地上繁殖,而在这理念的源头看不到เ它的存在。经验告诉我们,统治阶级对所有权的看法,并不限于该阶级,也将向社会的其他阶级传播,但在农村却采取了完全相反的方向。只要是在农村长期生活,与农民有些交往的人,纵使其环境和人际关系不助长之,他也会染上农民的所有感和节俭癖一类的东西。同样不分高下的人,在其他方面也处于完全相同的情形之下,若在农村则ท与农民一道成为节俭家,而在维也๣纳那样的大都会,则与百万富翁一道成为挥金如土者。人们只要不为ฦ标的物的价值所刺激而反抗,宁愿图安逸,而回避为主张权利而斗争。这种不坚定思想的原因何在呢?对我们而言,问题仅是认识这一思想,揭示其本来面目。阐明这一不坚定思想的实际的处世哲学,只能ม是胆小怕事的策略。从战场上逃脱๳的胆小鬼可使自己的生命免于象别ี人那样的牺牲,但这个ฐ胆小鬼为保全生命而牺牲了荣誉。其他人坚守不退怯的立场,这一事实表明他们要保护自己้和集体以免遭通常由胆小鬼的行为ฦ导致的必然结果。假如大家均象胆小鬼那样考虑的话,将会是全军覆没的。完全相同的道理对因胆小怕事而放弃权利也适合。即使作为单个人的行为ฦ是无害的,但如果把它上升到行为ฦ的一般的处世观,法本身将遭到破坏。尽管如此,上文中ณ的怯懦行为ฦ,乍看无害,就是因为ฦ法对不法的斗争尚未由á于卑怯的行为而受到更大的妨碍。为什么呢?因为这一斗ç争不但是由á个人进行的,在达国家,国家权力也大规模地参加这一斗ç争,积极追究处罚对个ฐ人权利、生命、人格和财产的所有重大侵害。警察和刑事审判官为权利主体承担了保护权利ำ工作中的极其重要部分,而且对完全委诸个人追究的权利ำ侵害,这一斗争从未中ณ断过关注,因为并非所有人都承袭胆小怕事者的计谋,而且胆小怕事者一旦争执标的物的价值过了自己้宁愿息事宁人的程度,就会投身于斗争者的行列。否则,可以想象不需要在背后支持权利人的警察和刑é事司法,也๣可以让我们置身于古代罗马那样把对盗窃和强盗的追究完全听任于被害人的时代——如果是这样的话,上述权利的放弃将带来怎样的后果将不言而喻。难道不只会是鼓励盗窃和强盗吗?同样的道理也适用于国家间关系,因为在这种场合下任何国家都是完全自立的,在协助其权利伸张之ใ上不复有更高的权力。由争执标的物的物质价值来决定是否抵抗不法的处世观,在处理国际关系上意味着什么呢?这一点只要读了我上文中的那个一平方英里土地的例子就会明白。

这种处世观无论我们在何处验明都无法得出权利的损坏和破灭以外的结果,假如在另外有利因素的促使下,例外地消除了不良结果,也๣不能认为它是正确的。在这种有利ำ的状态下,这一处世观是如何地传播有害影响的,将留待后叙。

正因如此,我们排斥这一处世观,即懒怠的道德,它为具有健全的法感情的国民和个人所不屑一顾。它是病态的、麻木的法感情的表象和产物。在法领域的极端只能是露骨的唯物主义แ。唯物主义แ能够充分存在于这上领ๆ域,但其范围是有限的。在纯粹的客观不法场合,权利的取得、利用以及主张成为纯粹的利ำ益问题——利益虽然是主观意义上的法的实际的核心,但是一旦产生违背法的恣意行为,将法的问题和利益问题混同的唯物主ว义的考察方แ法就失去其要当性,因为赤裸裸的恣意行为对权利的打击,也同样地加害于人格。

何物为权利的标的,这个问题并非紧要。它可以偶然地进入我权利的圈内,也当然可以对我毫无຀损伤地再抽出我的权利ำ圈内,但是,它与我结成密切关系并非偶然,而且是基于我的意思。而我的意思只有以自己้或他人过去的劳动为代价,方与之ใ生关系——所以我在物上持有并主ว张的是自己้或他的过去劳动的一部ຖ分。我通过使之为我物,而给它打上了人格的印迹。因此,有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之ใ,就是殴打含于其中的我自身——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。

权利和人格的这一结合,不问其种类,所有的权利都被赋予了过其可比价值的价值,从利益的观点来看,相对于所有的权利都具有的纯粹的物质价值,我称之为ฦ理念价值。上面谈到的主张权利时的献身精神๰和能量,就缘于此种价值。对权利ำ的这种理念上的认识,并不是具有比较高的素า质的人的特权,无论是毫无修养的人还是教养颇丰的人,无论是极其富有的人,还是极其贫穷的人,无຀论是野蛮的原始部落,还是文明的国民,都同等地享有。正是这一点愈来愈清楚地表明,这种理想主义แ是如何深深地植根于法的终极本质——这种理想主义显示ิ出法感情的健康程度。法从外表观之,仿佛是指示人们走向自我和利ำ己的低地,另一方面又再将人们引向理想的高地。并且,在这理想的高地上,人们将在低地上习得的小聪明、自私自利、及用于衡量一切的功利的尺度忘却,完全纯粹地赞同理想。法把在纯粹的物的领域中ณ为散文的为ฦ权利而斗争,在人格的领域,即在以主张人格为目的的为ฦ权利而斗争中变成了诗——为权利ำ而斗争是节操的诗。

那么,创造这一奇迹的是什么呢?它不是认识,也不是教养,而是苦痛这一单纯的感情。苦痛是求救的呼声,本能的告知即将来临的危害,它无论对肉ti抑或精神的有机体都一样。如果说医生少不了人体的理学的话,那么,法律工作者和法哲学家就少不了法感情的病理学。更正确地讲,主张不少不了还不够,而是绝对不可少。只有法感情的病理学之中蕴藏着法的全部秘密。在人们因自己权利ำ受侵害所感到的痛苦之ใ中,蕴涵着权利对他而言究竟为何物目前是对他个人、接着是对人类社会的被动的本能的告白。与长久ื平稳地享受权利相比,权利的真义แ和真正的本质只有在采取充满激情的直接的感情形式的瞬间,才明明白白地呈现出来。未有亲身体验到เ这一痛苦或未通过他人经历这一痛苦的人,即使把法典背得滚瓜烂熟ງ,也不会晓得权利为何物的。不是智慧,只有感情能够回答这个问题๤。把所有的权利的心理源泉叫做法感情的称谓是正确无误的。所谓法意识、法的信仰是与民众毫不相干的学术的抽象物——法的力量完全与恋爱的力量一样,在于感情之中ณ。智慧和见识不能成为ฦ有欠缺的感情的填补物。正如同恋爱,纵使平常全然不觉,一旦机缘降临,就会充分地感知得到。法感情也一样在未被伤害的状态下,是一般不会意识到其为何物或其中蕴藏何物。但权利侵害迫使法感情暴露,使真理昭然于青天白日之下。并被迫挥力量。关于这真理之所在前面已经说明——权利ำ是人格的精神上的生存条件。主张权利就是人格本身的精神上的自我保护。

法感情对所有受侵害的事实上的反应力是检测法感情健康程度的试金石。这一感情所感知的苦痛程度将告知我们被害财产具有怎样的价值。虽然感知苦痛,但无຀视苦痛所昭示的警告,不事自我保护而一味地忍受苦痛,就是否定法感情之存在,尽管个别ี案件因具体情况,这否定可能是被容许的,但在一长期间中对法感情本身将带来尤为有害的结果。法感情的本领是行为——无຀行为则这一感情将失去活力,逐渐迟钝,最终不会感知痛苦。感受性即感知权利ำ侵害之痛苦的能力,实行力即击退进攻的勇气和决断,依我之见,它们是健康的法感情的两ä个标准。在此不得不搁笔关于法感情的病理学所具有的意义深远、内容丰富主题๤的详论,但请允许作若干启示。

法感情的感受性并非所有人都是相同的,依该个人、阶级、国家把权利的意义แ作为自身精神的生存条件,感知到เ如何地步,其强弱有别ี,这不但是对权利的一般意义而言,对各个特定的法制度也如此。前๩面以所有权和名誉为例说明了这一点,下面再举第三个例子婚姻——各种各样的人、国家、立法关于通好所采取的态度不同,对此会产生怎样的反思呢?

法感情的第二个契机即实行力,完全是节操问题๤。个人或国民在面对权利侵害时所采取的态度,是显示其节操的确定无疑的试金石。如果把这节操解释为不依赖任何人进行自我主张的全人格,再也๣没不比恣意行为侵害权利和人格时检测这一特性更好的机会了。法感情和人格感情对所受侵害的反应形式是勃然大怒后粗暴地反应为冲动的行动,或虽程度有别ี,但反应力持续的抵抗,这些都不能成为法感情力量强弱的标准。采取前一种方แ式的粗暴的国民和无教养的人,有教养的人相比,认为具有更强烈的法感情,另外,一般倾向于与采取第二条路的就更大错特错了。采取何种形式或多或少与人的教养和气质有关,粗野易冲动,热情也好,决心坚定、坚韧不拔、持久抵抗也๣好,都完全一样。如果不是这样,则有悖情理。因为,依错误的见解,个人或国民受教养愈深,其法感情将愈丧失。但让我们看一下历史和市民生活,此见解之ใ不当显而易见。同样,贫富差别也๣不能是法感情强弱的标准。尽管富人和穷人衡量事物时使用的尺度极端不同,但正如前述,其尺度在蔑๥视权利时毫无用途,因为此时问题๤不在于物的物质价值,而在于权利ำ的理念价值及经常指向权利这一特别方向的法感情的能量,不是财产的性质,而是法感情的性质在此时起决定性作用。这方面最好的例子是英国国民,英国国民的富裕丝毫没有损害其法感情。关于英国人在纯粹的所有权问题上是如何拚命的保护自己,我们只要回忆一下到欧洲大陆旅游的英国游客所表现出的典型形象就不难理解了。英国游客当遇到旅馆主人和马车出租人蓄意骗他钱的时候,就象维护古英格兰法那样断然拒绝付款,必要时甚至于延迟出,在那里滞留แ时日,不惜支出过拒绝支付客户的几十倍的费用。人们嘲๦笑这种行为ฦ,不理解他们——若能ม理解就好了。因为正在此时,他们所坚持的几个古尔登金币之中蕴藏着古英格兰人的节操,因为在他的国家,所有的人都理解他,所以不会那么轻易地去骗他们,让我们把处于相同社ุ会地位和财产状况的奥地利人置于同样的场景中,他会采取怎样的行动呢?对此如果可以相信我个人经验的话,模仿英国人的1oo人之ใ中也没有1้0人,而其他人将回避不愉快的纷争、扰人的麻烦和自己้也许被误解的可能性,对这一误解,英国人若在英国则果断地毫无忌惮,而在欧洲大陆则无຀奈忍受,总之,奥地利ำ人终归要支付。然而英国人拒绝而奥地利人支付的这数个ฐ古尔登金币๥之中,隐藏了令人难以置信的事实。在此,英国人和奥地利人的某些事实,即各自国家的政治展和社会生活的几个ฐ世纪的历史,便蕴藏其中了。

第四章主张权利是对社会的义务

到此为止,我对前面提出的两个ฐ命题之中的第一个,即为权利而斗ç争是权利人对其自身的义务这一命题详加论述。下面我开始对第二个ฐ命题,即主ว张权利是对社会的义务这一命题展开讨论。

为了给这一命题立稳根据,无论如何有必要对客观意义แ上的法与主ว观意义上的法的关系,不管多少做些更深入的考察。这一关系的核心在何处呢?如果作如下判断,就是在忠实地传播广为人承认的见解,即前者为后者的前提。换言之,具体权利只有在存在抽象的法规规定的条件下方แ能成立。依通说,两者关系不出这一判断。但通说的思考方法完全是片面的,因为它只强调具体权利对抽象的法的依附,通说忽视了这种依附关系在相反的方向上也同样存在。不只是具体权利从抽象的法中ณ获得生命和力量,并且相反地将获得物返还给抽象的法。权利的本领ๆ在于实际上被实现,因此一次都未经过实践,且即使参加过,现在已๐失去实现机会的规范,不能称为法规范。这样的法规范如松弛的条,对启动法律机械不生作用。因此,摒除这种规范也毫无影响。不问是公法、刑法还是私法,这对法的任何部门都同样适用。罗马法把不使用desuetudo作为法律废止的原因,明确的加以规定,与之ใ相应的是,权利之不行使延续一定期间致使具体权利消灭消灭时效。公法和刑法的法律实施ๅ采取了作为ฦ国家机关义แ务的形式。而私法的实施采取了民事权利的形式,及完全委诸私人的意思和积极的行为。在前一种情形,法律实施ๅ由国家机关和官吏来履行义务;而后一种情形,由私人主ว张自己的权利。不管是由于对权利ำ的无知,还是懒惰、胆小怕事,私人因一定关系,不能持续且正常的行使自己权利时,法规事实上处于麻痹状态。然而,我们可以这样说,私法法规的现实性及其实际上的力量,只有在行使具体的权利时,且通过行使方得验证。而且,具体的权利作为ฦ权利,其生命由法规获得,同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主ว观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。

公法规定的实施问题,仰仗官吏对义务的忠实程度。私法规定的实施问题依靠权利人主张权利的动机,即取决于其利益关心和法感情的有效性。因此如果这些都不起作用,即法感情麻木无力,且无能力克服对利益关心的懒惰,对纠纷厌恶,对诉讼缩手缩脚,此时法规只能ม是一纸空文。

这样一来有人也๣许会反驳,那也未曾不可,反正最终受苦的是权利人本人,不是吗?在此拿前面用过的敌前๩逃跑的例子为佐证。有1000人必须迎战时,若其中一人逃跑了,不会有大影响。但其中ณ1oo人弃甲曳兵的话,忠实地死守阵地的人们随之增加了难度,抵抗的负担完完全全地压在了他们的肩上。我想通过这个例子事实真相已昭然若揭了。在私法领域存在着法与不法的斗争,需要万人团结一心的团体、国民共赴斗ç争。在此逃跑者无论是谁,都是对共同事业犯下了背信弃义之罪。因为它长了敌人的信心和土气,增强了敌人的力量。恣意和违法行为甚嚣尘土之时,常常证明负有法律防御之任的人们没有履行其义务。因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律,在自己้岗位上做法律的看守人和执行人。可以认为他的被承认的具体权利是由国家赋予的权能,即在他的利益圈之内通过为法律而斗ç争来抵御不法,相对于面向官吏的无条件且一般要求,它是附条件的特殊要求。主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益,已不只是法律的权威和尊严å所自我主张的理念利益,而是任何人都感知到เ的极为现实的、极为实际的利益,即使对理念利益全然不知者,对这一现实利益也能理解。所谓现实利ำ益是指保障、维护每个ฐ人都不同程度给以关心的交易生活之稳定秩序。如果雇主ว不适用仆婢条例,债权人不能冻结债务人之物,普通的购买者不尊重正确的度量和官定价格,这不但使法律理念的权威陷人危机,同时也๣放弃了市民生活的现实秩序,其有害结果波及之广不可预ไ料例如整个ฐ信用体系将遭受沉重打击。因为即使我决心为ฦ实现明确的权利而斗争,若可能的话,我倒宁愿避开斗争——把我的资本从本国移到国外,商品不是从国内采购,而是从国外进口。在这一

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