notion，
《社会危害性理论》，同一行为ฦ
在不同时间、地点、条件下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判ศ为较轻的刑é罚或者
三、刑法解释
主客观相统一作为基本原则ท，引进法益及其法
是指某些行，与新派的主观主义观点没
第一章刑法概说
种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为类推制度存在的理论根据。”陈兴良：法的效力最终是法&#，载《法学研究》200่0年第1期进而主张将社会危害性的概念逐出刑法学领域，但事实上比较注重主ว观内容。行为
的社会危害性的相对稳定性，民族众多
且风俗、习惯、传统。“变易性”是指
同一行为在不同时间、地点、条件下，加上我国地域辽阔且各地展不平衡。因为
任何行为都是在一定的时间、地点、条件下实施的，立法机关与司法机关总是根据社
会历史条件认定行为的社会危害性，其社会危害性的有无与大小会展变，决定了刑事立法应当具有相对稳定性，国家又正在进行各种体制ๆ改革，因此，因而有效力的法必须是符合正义的和道
社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，不仅对刑事立法具有意义แ，而且对于理解
刑é法、适用刑é法具有重要意义。
应受刑罚处罚程度的社ุ会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为ฦ所具有的社ุ
会危害性，是客观存在的，因而人们能够认识和评价它。如前说述，立法机关是先认
定某种行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，再将其规定在刑é法中予以禁止。总
的来说，立法机关是根据社会历史条件，从维护法益出，将严重侵犯法益的行为ฦ规
定为ฦ犯罪。具体地说，立法机关主要考虑行为侵犯的法益性质、行为的手段与其他情
况、行为造成的危害结果、行为与社会展的背离程度、行为与客观规律的背离程度、
行为人本身的情况、行为人的主ว观心理状态、能否通过其他法律处理、能否合理地确
定处罚范围等因素来决定行为的社ุ会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度。司法机
关则直接根据刑法的规定来认定行为ฦ是否具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，不能
离开刑法的规定认识行为的社会危害性。社会危害性虽然具有客观性，但又是需要评
价的，因此，对于人们的价值观不同、对社会危害性的内涵与结构理解不同，就同一
行为的社ุ会危害性的有无与大小完全可能得出不同的结论。正因为ฦ如此，立法者将应
受刑罚程度的社会危害性具体化、类型化为法定的犯罪构成要件，司法机关根据刑法
规定认定犯罪。
应受刑罚处罚程度的社会危害性的上述特点，决定了应当用本质的观点、全面的
观点、展的观点、唯物的观点予以认识。20่
益侵害的概念。但是，其一，将社会危害性作为犯罪的本质特征，并不意味着只要行为ฦ具有社会危害性，司法上就得将
其作为犯罪处理；在实行罪刑法定主义的时代，没有人会明目张胆地将刑法没有明文规定的危害行为ฦ类推为犯罪。其二，
法益侵害同样可以成为类推的根据。因为按照类推保留แ者的逻辑观点，完全可以得出如下结论：犯罪的本质是法益侵害，
如果某种行为侵害了法益而刑法并无明文规定时，该行为也具备了犯罪的本质特征，因而应类推为犯罪。其三，引进法
益与法益侵害概念，并不以逐出社ุ会危害性概ฐ念为前提。或者说，将社会危害性理解为对法益的侵犯性即可。
21参见日山口厚：《问题探究刑é法总论》，有斐阁19๗98年版，第46页。
22参见拙着：《法益初论》，中国政法大学出版社ุ2003年修订版，第34页以下。
23๑参见日奈良俊夫：《李斯特的法益论及其现代的意义一》，载《法学新报》19๗77年第8๖4卷第1、2、3合并号，
第70页以下。
三犯罪的法律特征——刑事违法性
1．刑事违法性的概念
我国的刑法理论一般认为，犯罪的刑事违法性，是指犯罪是违反刑法规范的行为；
或者说，犯罪是触犯刑é律的行为；也可以说，犯罪是刑法所禁止的行为。简言之ใ，刑
事违法性，是指行为违反了刑法。这便是形式意义上的刑事违法性，或称形式违法性。
刑é法对犯罪行为的禁止，是通过罪刑é规范体现出来的，或者说是通过对某种行为规定
法定刑来禁止该行为。因此，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定
条件。进一步说，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。违
反刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均应认为具
有刑事违法性。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：
一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。
在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其
他法律责任。
2．刑事违法性的实质
将刑é事违法性解释为违反刑é法，最容易被人们理解。但是，形式的刑事违法性这
种同义反复的解释并没有说明什么เ是违法，没有表明违法性的实体，人们不能不进一
步追问：“法秩序禁止什么、允许什么？”“刑é法为什么要将某种行为ฦ规定为犯罪？”
于是需要用违反法规范以外的实质根据来回答，形成了实质的刑事违法性。这是因为，
既ຂ然刑法规范对某种事态予以否定评价是一种法的评价、具有法的属性，那么，刑é事
违法性的内容就必须由刑法的目的来决定，由“什么样的行为ฦ是禁止的对象”、“出于
何种目的予以禁止”来决定。在此意义แ说，对违法性实质的理解是从刑法的目的论引
申出来的。21
李斯特对法益概念的研究，22๐导致了实质的违法性论。他确立了以下命题，即违
法性具有二重含义：违反国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法；
具有社会危害性即的或非社ุ会的行为，是实质的违法；所谓社ุ会危害性，就是
指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威แ胁，故侵害法益或者导致
法益危险的行为ฦ，是实质的违法。23๑
李斯特的观点至今仍然受到广泛赞同。因为刑法的目的制约着刑é法规范的确立。
“虽然从形式上，刑法上的违法性，是指对刑法规范评价规范的违反，但是，由
24日山口厚：《刑é法总论》，有斐阁20่01年版，第92页以下。
2๐5参见拙着：《刑法的基本立场》，中国法制ๆ出版社20่02年版，第152页ษ以下。
26日前田à雅英：《刑法总论讲义แ》，东京大学出版会1้998年第3版，第5๓3页以下。
于形式违法性是刑é法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由á刑法的目
的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由á以什么为目的而禁止来决定的。在此意义