在英国法中，此案最后上诉到เ贵族院，在这个案件中ณ，称为ฦ“假冒”。第一。原告制造了一种饮料，命名为advocaat。被告也开始生产一种叫“古英国advocaat”的饮料。原告向法院申请禁止令，禁止被告使用advocນaat的名字。与这种侵权行为接å，笛洛克勋爵了“假冒”最基本的要素：典型，不实陈述，如此，一个交易者在交易过程中做出，第四，该不实陈述的对象是他预期的客户，或者是他产品或者服务的最终消费者，第三，第二，第五，对原告的商业利益或者商誉造成实际的损害。存在着一种侵，因为原告所使用的名称区别于他人的名称，法官判定原告有权或得禁止令。
本案所提出来的问题处在这两ä个极端之间，过了独占期的外观设计是否受到法律的保护？在法律实践中存在着不同的看法。通常的看法是，如果仿冒者的产品足以误导消费者，或者仿冒者通过不正当的手段仿冒，他就要承担侵权行为责任，这种侵权行为ฦ属于广义“不正当竞争”经济侵权行为ฦ的一部分。
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
法官则倾向后一种看法，他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿，不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为ฦ形式。而且这种机会丧失方แ法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中ณ，交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据，在审判ศ中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说，传统的侵权行为也依据可能ม性，比如病人死亡的比率是49๗%，医院存在过失，那么他可以得到赔偿，反之ใ，病人死亡比率是5๓1%，医院存在过失，那么เ他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡，而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据，如果死亡是由疾病所致而非过失所致，那么就不存在着赔偿。而且，如果采用这种新า的生存机会丧失的诉讼形式，无疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。
另外一面则是名誉的权利ำ。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已๐经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为，其标准就是一个ฐ社会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献，则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也就是说，公众人物涉及到社会利益，他们更多地得到社会的关注，因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社会名流和财阀巨头，都属于此类。
一个ฐ案件最后上诉到เ联邦最高法院，足以看出它的影响力和重要性。这个ฐ案件是美国名誉损害案件的一个典型，在这个案件中，法官提出了“公众人物名誉权”的概ฐ念。当然，这个案件既是一个名誉损害的案件，也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社ุ会中的声望，言论自由则保护的是人类的基本政治权利ำ。就案件的性质来说，两者实际上表现了言论自由和名誉损害之间的冲突，而这两ä者都是一个现代社会所不可缺少的东西：前者是通过宪法修正案得到保护，而后者则是通过侵权行为法得到救济。但是，两者之间要取得一种平衡，并不是一件容易的事。
三位勋爵表了对此案件的看法，瑞德勋爵说，邮政局工作人员没有看管好敞开着的地下洞穴，这是错误的。如果他们做了他们应该做的事情，那么这个事故就不会生，这也是清楚的。我们应该能ม够认定他们对上诉人负有注意的义务。然而，上诉人没有能够得到赔偿。
第三部分“薄薄的鸡蛋壳”规则
对于原告的第二项诉讼请求，法官说，陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系，它的含义แ是：人身关系的一方受到了侵权行为的损害，另外一方แ通过诉讼的方式寻求赔偿。这种赔偿的理由á是他们双方แ之间“陪伴、社交、合作和情感交流”的损失。一般而言，存在着两ä种陪伴的损失，一是配偶之间的陪伴损失，二是父母和未成年子女之ใ间的陪伴损失。就这个案件而言，涉及的问题是父母和成年子女之间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到เ，在早期的普通法中，法律的确承认基于父母和子女之间这种关系的诉讼，但是这种权利要求主ว要集中在两ä个方แ面：一个是子女对父母的“服务”价值，二是父母为子女付出的医疗费用。而且，这里的子女应该是未成年的子女，而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则作出了许多的修改，这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是，尤他州的法律也不承认这种诉讼理由。按照先例和尤他州“已婚妇女法”，尤他州的法律取消了配偶之间陪伴损失的权利要求。配偶之ใ间的感情关系比父母成年子女之间的感情关系要亲密，两者最少也要达到平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼，结果将会是法律的不平等适用。
儿子手术后大脑แ受损，也许永远不会再醒来。父母悲痛欲绝，觉得自己的精神受到了严重的损害，而且他们也不会再有机会与儿子一起享受天伦之乐่，父母以自己的名义状告医院。医院的看法则是，该父母不是直接的受害人，没有资格对医院提起侵权行为之ใ诉。具体的情况是这样的：丹ล尼尔是一个18岁的男孩，他因右手伤住进了被告的医疗中心，在那里接受手术。在手术后的恢复期，他陷入昏厥，昏厥期长达10天，醒过来后大脑严重受损。丹尼尔的余生将需要进行全面的看护。在他昏厥前后，丹尼尔的父母都在医院里看护着儿子。除了丹尼尔本人的诉讼外，丹尼尔的父母也以自己的名义提起了诉讼，状告该医疗中心。该夫妇提出的诉讼请求有：第一，被告的过失使他们受到的精神损害，第二，“陪伴的损失”，也就是该父母因失去儿子的陪伴而生的损失。初审法官驳回了夫妇俩的诉讼请求，此案件最后上诉到尤他州最高法院。
第八部分“用人不慎的代价”
甲â公司是一个开商，他把工程分包出去，其中一个工程给了财力不强的乙๗公司。乙公司为ฦ了减少成本，又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工作的时候造成原告的损害。因为丙公司无法承担巨大的损失，原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲公司认为，乙๗和丙公司都是经济上独立的承包商，原告与受害者都与甲公司无关，按照法律原则ท，开商不为独立承包商承担替代责任；但是，原告认为ฦ，甲公司为ฦ了自己的经济利ำ益，故意选择财力弱小的公司，这本身就存在着错误。以公正的名义，开商应该承担赔偿责任。这就是下面这个ฐ案件最简单的描述。我们看具体的案件。
被告是一家开商，是一个价值达1้50万购物中心的所有人及总包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19๗岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己้的卡车队。松木公司将工程转给了温索ิ建筑公司，温索公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到充分的赔偿。因此，原告将开商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为ฦ这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判ศ决，判决理由á是，一个开商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到联邦上诉法院第三巡ำ回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。
亚当斯法官说，本案所涉及到เ的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则ท是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对生损害的过失行为ฦ保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能ม力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中，主审大法官曾作出过着名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么由á此生的损失应该落在雇佣人身上。
就本案情况而言，原告受到เ了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个方面的理由应该由开商承担赔偿的责任。第一，按照ั法律的精神，事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担，而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制导致事故的因素，谁就要承担该事故所生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能ม力的承包人，因此，开商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开商雇佣一个ฐ经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开成本，这是对开商有利的，所以依据这一点，开商也应该承担责任。
法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，作出有利于原告的判决。
本案法官在这个案件中ณ，至少涉及到了这样两个重要的理论：第一，如何区分雇主ว—雇员关系和开商—独立承包商的关系？第二，如果让开商承担独立承包商的侵权责任，那么它的法律理由是什么？
我们先看第一个问题，法律的基本原则ท是：雇主只为自己的雇员承担替代责任，而不为独立的承包商承担责任，区分两者的标准是：雇主签订合同购买了雇员的服务，雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于，雇员在法律上不具备独立的人格，他所生的法律关系应该由他的雇主来承担，这种观念来自早期手工ื业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则是法律上独立的主体，他可以起诉、应诉和赔偿。但是，在实践中，区分雇主—雇员和开商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制说”，就是看是看一方是否控制着另外一方的工作？现代的区分尺度，则ท是“利益说”，就是看双方的工ื作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中ณ，法官持后一种观点，认定：如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么เ他也要承担赔偿的责任，这是雇佣人不承担责任之一般规则的例外，有法学家称之ใ为“非代理的责任”。也就是说，用人失察，用人者要承担过失的责任。
再看第二个问题，这个案件揭示ิ出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开商是合适的损失承担者，这既ຂ可以说是一种公平的归责原则，也可以视为一种公共政策。早期的判ศ例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义แ问题。虽然从法哲学的角度看，法律与正义如同一对孪生兄弟。到了2๐0世纪60่—7๕0年代，法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新า的公共政策。有的法学家把这种法律正义观直接追溯到เ古希腊ຘ的亚里士多德。亚里士多德有两ä个基本的正义，一是分配个正义แ，二是矫正的正义。如果张三投资99๗元，李四投1元做买卖，后又挣了100่元，这新挣的1้00元怎么分？如果张三99元李四1元，那么就合乎分配的正义；如果张三5๓0元李四50元，那么就合乎矫正的正义。70年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为ฦ法的道德基础，在侵权行为生前，张三李四是平等的。张三打了李四，意味着张三获益，李四受损，张三李四之ใ间的比例失衡；为了新的平衡，就需要矫正，法律正好就是这样一个合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的，不同的是，法官没有抽象的说教。他分析到了几个法律的基本原则，先，在无过错的两人之间，应该由有能力的人承担责任；其次，谁受益谁承担赔偿责任；再次，谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为一种公平。具体而言，法官分析了三个方แ面的因素，即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
第八部分“借用人员规则”
张三是甲公司的雇员，甲公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为ฦ乙公司工作的时候，张三受伤，他应该找甲â公司赔偿呢？还是找乙公司赔偿？谁是出租期间张三的老板？这个案件讲的就是这个ฐ问题。我们看具体真实的案件。
原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为ฦ公司铺设水管。被告是一家设备租用公司，它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险生坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为ฦ操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是该操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院作出了有利ำ于被告的判决，理由á是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中ณ，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
大法官说，本案件中涉及到的法律问题是雇主对其职员的替代责任。按照传统的理论，如果雇员在履行职务行为ฦ的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称之为ฦ“长官负责制”理论。现代的观点是，一个ฐ企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本。因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。不过，这个理论也存在着例外，本案涉及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由á哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工ื作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。
有时一个职员同时为ฦ两个公司行为，借用规则适用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主ว承担责任？大法官分析了两种判ศ断的尺度。按照ั传统的方法，法院要依据“控制ๆ”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制着职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义แ务避免损害的生”。但在实际上，两个ฐ雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该职员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为ฦ。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是，问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为ฦ总是同时增进了两个雇主ว的利益。
在分析了现有规则不足之ใ后，大法官提出了自己的看法。他认为，在借用规则之下，确立“单一”的责任是不恰当的，由此应该引进“连带和补偿的原则ท”。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确直接了可行的方案。大法官引用法学家的观点和相关先例来支持这个双重责任原则。
基于以上的分析，大法官最后的结论是：修改下级法院的判决，回重审。
大法官在这个案件中，并没有给出明确的答案，而是给了法律的指导。这些指导至少涉及到了三个方面的原则和规则ท：第一，雇主的替代责任，第二，借用人员规则，和第三，单一责任和双重责任。对于第一个问题，一般原则ท我们已经在前面案件中反复提及，这就是，雇员的职务行为导致了损害，其雇主要承担替代责任，责任的基础早期是基于代理关系，晚些时候是考察商业企业应有的成本和收益，也就是我们前面提到的公共政策和公共正义แ。但是，这是一个基本的原则，在实践中，其适用会碰到千差万别的具体问题，“借用人员规则ท”就是一个ฐ例外。后两个问题就是涉及到这个问题。一般而言，借用人员造成了损害，应该由á“工作时实际上的雇主”承担替代责任。如何确定这个ฐ雇主，本案大法官列举了两ä个判断尺度，一是“谁有控制权”？二是“为谁的利益”？但是，这两个尺度在实践中也难把握，因为此类标准同样抽象。因此，大法官中最后采取的“连带责任”或“双重责任”，只不过是一个折衷的办法。这种多方แ面考察认定“老板”的方法，是英国法和美国法共同的展趋势。
上面这个案件是美国的案例，我们来看看英国的情况。在一个196๔8年的案件中，法官认为，确定雇主和雇员关系，可以从这样三个方面来看：第一，雇员同意他将为雇主劳动和相关技术，与次对应，雇主ว给雇员工资或者其他报酬。第二，雇员明确和隐含地表示同意受雇主的控制。第三，合同的其条款与雇佣合同相一致。在借用规则方面，贵族院有一个1947年的典型案件。这个案件的事实是，甲公司雇佣了张三开起重机，甲公司把张三和起重机租给乙๗公司。甲与乙两ä家公司合同约定，张三是乙๗公司的雇员。但是，甲公司仍然给张三开工资，并有权辞退张三。张三工作的时候过失伤害了他人。问题是：谁为张三的侵权行为“埋单”？也就是问：谁是张三的雇猪？贵族院提出了如下的原则ท：第一，甲公司与乙公司的合同条款不是决定性。第二，甲公司负举证责任，来证明张三是乙公司的雇员。第三，如果只是出租劳务，那么租借者是雇主；如果劳务和设备一并出租，那么เ就很难说租借者能够控制设备使用的方式。最后，贵族院还是认定甲â公司是张三的雇主，要对张三的侵权行为ฦ承担替代责任。
拿英国贵族院的看法来看上面这个ฐ美国的案件，得出的结论是一样的。美国案件中，大法官回重审，实际上就是对下级法院判决的一种委婉的否定。按照法官们的思路，出租人员和机器设备，操作设备的人员仍然是原来公司的雇员；操作人员生侵权行为ฦ，仍然由原来公司承担替代责任。
第八部分“非代理责任”
雇主与雇员之间替代责任的基础是一种代理责任，也就是说，雇员代理雇主为雇主的利益工作，雇员带来了效益，雇主受益；雇员带来损失，雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人，那么他们之间就不存在着代理责任，因为ฦ独立承包人是为自己้的利益在工ื作，而不是为聘请他的人在工作。但是在特定的情况下，企业主聘请了独立承包人工作，即使没有建立其代理关系，企业主也要为独立承包人的侵权行为ฦ承担责任，这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。
被告聘请了一个飞行员，让他用飞机从空中为ฦ被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂๘。这种杀虫剂是一种剧毒物质，比ddt毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候，污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭，但是被告辩称，飞行员是独立的承包商，他不是被告的雇员，因此,被告不因为独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判决，判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商，不是被告的职员。原告不服判决而上诉，此案最后上诉到阿拉巴马最高法院，萧斯ั大法官给出了判ศ决书。
大法官说，本案所涉แ及的一般规则是：一个独立承包商的过失行为ฦ导致了原告的损害，那么他自己应该承担责任，与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是，这个规则也存在着例外，比如，如果立约当事人对损害行为人的行为方式负有责任，那么เ即使损害行为人是一个独立承包商，立约当事人也要承担责任。这也就是说，如果一个人雇佣一个ฐ独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业，那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说，这是阿拉巴马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为法重述对这个规则ท的表达是：一个ฐ人雇佣一个ฐ独立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别ี的危险，而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签定合同的时候考虑到或者有理由考虑到เ这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施ๅ而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。
大法官说，为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动，或本质上具有危险的活动，因此就使原有的代理理论出现了一些变化，直接的结果便是使被代理人也要为ฦ独立承包商的侵权行为承担责任。大法官认为，阿拉巴马的立法机关将杀虫剂和农药视为危险品，已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划，这些产品必须要在农业和产业部ຖ注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度，并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候，还必须持有执照，必须要事先通过农业委员会的资格考试。
大法官说，我们认定：在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动，因此，当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候，他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别危害活动的人承担一种严格的责任，而不管他是否尽到了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言，承担责任的尺度仍然是“合理性”，这种责任虽然不是一种严å格责任，但也要为他设立这样的一种注意的义务：当其土地上存在着危险活动的时候，他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到伤害或者损害。最后的结论是：修改下级法院的判决，回重审。
替代责任的一般规则ท是，雇主要为他雇员的侵权行为ฦ承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下，雇佣人也要为独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，在法律上，这种例外规则称之为ฦ“非代理的责任”。也就是说，当雇佣人让独立承包商为他从事危险作业的时候，他并没有将他自己的注意义แ务转让出去，他还要保证独立承包商尽到合理注意的义แ务；如果承包商造成了损害，雇佣人不享有豁免权。当然，这个例外也有范围上的限制ๆ，这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”，或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中，这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药，此外，其他危险性作业还涉及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电的安全。
这种非代理的责任，同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利亚时代是容易的，因为那个ฐ时代的雇主ว准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到了现代社会之后，在实践中有时候很难区分一个“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师和计算机专家。1952年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那ว就是“商业整体尺度”。如果一个ฐ人的工作是商业固有的部分，那ว么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作，但是他的工ื作不是固有部分，而是辅助的部ຖ分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件，也就是那个磨房主的水淹了矿产主ว的土地的那ว个案件。磨房主ว所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制ๆ”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工ื作是在为雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的着作中，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为严å格责任。以法国民法典为例，从180่4年拿破仑法典到现在，法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则ท，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之ใ外，也永远存在着严格责任，在1904年的法典中ณ，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到，这样福也不是每个ฐ人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个地区经理，他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1点，此外他24小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24小时的人”。
那天，大约晚上12点或者12点半，盖茨克和其他三位餐厅同事乘公司的车回旅๓馆。到เ旅馆后，盖茨克和其中的一个同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时，盖茨克喝了4๒杯曼哈顿人牌白兰地，其中3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅，还询问酒吧服务员如何调酒以及价格，因为ฦ他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点15分到1้点30分，盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常，没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间，坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来，届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5๓分钟填完了这份表。在填表的时候，他抽着一支烟。记录表明，盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候，她现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料垃圾筐里也有烟头和火柴。
盖茨克填完表后上床睡觉，然后房间起火。盖茨克逃出房间，而火势迅蔓延。火灾给原告旅๓馆造成了3303๑60美金的损失。原告的专家鉴定表明，火灾生于盖茨克房间桌子旁的垃圾筐里或者筐旁边，起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后，塑料垃圾筐已经烧成了小圆块，对塑料筐的x射线照ั片也显示存在有香烟的过滤嘴和火柴。
汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60%ื的过失责任，原告承担40่%责任。初审法官认定盖茨克的行为ฦ不是履行其职务的行为，因此判ศ定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的斯科特法官说，要确定一个ฐ雇员的事故行为是否由á他的雇主ว承担责任，主要是要看他的行为ฦ是否增进了他雇主的利益。按照代理法律重述的解释，问题的关键之ใ处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为ฦ。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言，这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为是不是他的职务行为。法官说，对这个问题法院有不同的看法，一种看法认为抽烟行为不是职务行为，而是他个人的行为。虽然他抽烟的时候他在工作，但是这个ฐ行为并没有促进他雇主的利ำ益。另外的一种看法则认为ฦ盖茨克抽烟是一种职务的行为，只是在其履行职务行为ฦ的同时生了一点点的偏差。而且参考以往的类似先例，盖茨克抽烟的行为可以认定在其履行职务的范围之内。法官说，经过仔细的考虑，本法院接受第二种意见的推理，也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎ๆ逻辑的结论因此是：一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活，这些活动会稍微偏离了他的工作，但是就法律而言，他在得到เ快乐的时候并没有放弃他的工ื作。接着，法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新开一家餐厅，询问酒吧如何调酒和酒价格，他回到เ房间填开销表，以及每天2๐4小时工ื作的事实，法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利益。法官最后的结论是：盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为ฦ。法院因此认定：雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。
这个案件又涉及到侵权行为法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题，前4个案件把道理都讲过了，这里惟一的补充是：判决后，盖茨克也许可以自豪地说：我为老板的利益而抽烟！
本书从“杀了你，还是阉了你”开头，以“为老板的利益而抽烟”结尾，目的只有一个，那就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾，我为本书做一个简短的结语。
本书以英美侵权行为法案件为主题，适当展开，让大家对法律有个直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概念，从字面上理解，就是“侵犯了权利”，在这个意义上，任何一种违法的行为都是对他人利益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12-13๑世纪，有人追溯到18-1้9世纪，当然，每个时代“侵权法”的含义แ不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念，有一点则是没有大的争议，那就是说：侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言，比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等，侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长；与新兴的法律部门，比如；行政法、劳动法、环境法和经济法等，侵权法的进一步专业化展诞生了新的法律部ຖ门。从本书的100多个案件中，我们可以现这一点，侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言：我们总想给侵权法一个定义，但是我们总是没有成功，有时候我们扩大了他的内容，包含了许多不属于它的东西；有的时候我们缩小了它的内容，漏掉了许多应该属于它的东西。
本书的案件事实和法官的规则，以及简短的评论，我曾经在《人民法院报;๙法治时代》上连载过，曾经有若干家出版社愿意出版此书，甚至是按照通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写，并不是一件容易的事情。自古罗马法开始，法言法语就开始不食人间烟火，拿破仑制定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂，但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到เ法律展到21世纪的时候，让法律真正还原成生活本身也只能够说是一个ฐ神话。本书中，第一部分的内容是真实的案件，第二部ຖ分是法官的规则ท世界，第三部分是我的评论。这最后一部分，这次结集出版的时候我做了很多的补充，总希望越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到เ雅俗共赏？我自己心里也没底。但是希望如此，因为我相信，法律故事也好，法律案例也还，法律规则也好，法律原则也好，法律政策也好，都有着共同的来源，那ว就是社ุ会生活本身。正如同，“夏娃送给亚当一个苹果”，神学家现了“原罪”，道德家现了“羞耻”，文学家现了“爱情”，法学家现了“婚姻”，不管是哪一个ฐ专家，他们的理论都来自那ว个圣经的故事：夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当，人类有了智慧，人类的历史就由á此展开。
完
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