一个案件最后上诉到联邦最高法院，就案件的性质来说。被告宣称马丁·路德金所领ๆ导的争取民权，在这个案件中，而这两者都是一个现代社会所不可缺。当然，这个案件既是一个名誉损害的案件，也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社会中的声望，言论自由á则保护的是人类的基本政治权利。足以看出它的影响力和，两者实际上表现了言论自由和名誉损害之ใ间的冲突，法官提出了“公众人物名誉权”的概ฐ念：前者是通过宪法修正案得到保护，被告《纽约时报》曾刊登一则巨幅整。但是，负责管理和监督该市警察，并不是一件容易的事。
本案原告萨利文是美国阿拉巴๒马州蒙哥马利市的政府官员，两者之间要取得一种平衡。而后者则是通过侵权行为法得到救济，号召大家捐款。在这则广告中，这个案件是美国名誉损害案件的一个典型，但此一和平和理性的行为却遭到เ了蒙哥马利市警察的骚扰和威吓。本广告中虽然没有指名道姓，但是指出该市负责警察局的官员应该对此事负责。原告认为ฦ该广告所指称的官员就是指他，被告的行为构成了一种间接诽谤侵权行为，致使原告的的名誉受到了损害。因此，原告向法院提起了名誉损害诉讼。蒙哥马利初等法院判决原告胜诉，裁定被告对原告构成了名誉损害，陪审团判给原告50万美元的损害赔偿。被告不服，上诉到เ阿拉巴马州最高法院，但阿拉巴๒马州最高法院维持了原审法院的判决。被告不服，最后上诉到美国联邦最高法院。
第三部分“薄薄的鸡蛋壳”规则
事实上的因果关系，要求被告的行为ฦ的确导致了原告的损害。比如张三酒后驾车撞了行人李四，张三“酒后驾车”的行为，就是李四“受伤”结果的原因。在具体的案件中ณ，事实上的因果关系的尺度是“如果不是——”标准，比如张三撞李四的案件，要确定张三行为与李四结果之ใ间是否存在事实上的因果关系，就要问：“如果不是张三酒后驾车，那么李四就不会受伤”。英国有一个19๗69年的案件，原告的丈夫因为呕吐到医院看病，医生没有给他作检查，而是对他说，如果你明天上午还是感觉不好的话，你就去找你自己医生去看病吧。五个小时之后，原告的丈夫死亡。后查明，原告丈夫死于砒霜中ณ毒。这就意味着，即使被告给该丈夫进行检查，该丈夫也得死亡，死亡的原因是砒霜中毒，而不是医生失职。最后，法官认定，医生不检查的行为ฦ与丈夫死亡结果之ใ间，不存在着事实上的因果关系，医生因此不承担责任。
儿子手术后大脑แ受损，也许永远不会再醒来。父母悲痛欲绝，觉得自己的精神受到了严重的损害，而且他们也不会再有机会与儿子一起享受天伦之乐，父母以自己的名义状告医院。医院的看法则是，该父母不是直接的受害人，没有资格对医院提起侵权行为ฦ之诉。具体的情况是这样的：丹尼尔是一个18๖岁的男孩，他因右手伤住进了被告的医疗中心，在那里接受手术。在手术后的恢复期，他陷入昏厥，昏厥期长达10天，醒过来后大脑严重受损。丹尼尔的余生将需要进行全面的看护。在他昏厥前后，丹尼尔的父母都在医院里看护着儿子。除了丹尼尔本人的诉讼外，丹尼尔的父母也以自己的名义提起了诉讼，状告该医疗中心。该夫妇提出的诉讼请求有：第一，被告的过失使他们受到的精神损害，第二，“陪伴的损失”，也就是该父母因失去儿子的陪伴而生的损失。初审法官驳回了夫妇俩的诉讼请求，此案件最后上诉到尤他州最高法院。
其次，如果法律承认精神损害的诉讼，那么瞒天要价和滥用诉讼的情况就不可避免。为了解决这个问题，法官们对精神损害诉讼设定了诸多的限制。其一，精神损害诉讼成立，除了有精神创伤之外，还应该有精神损害相伴随的身体症状，比如腹泻，比如委靡，比如自残等等，而这些症状可以用现代医学诊断出来。其二，区分直接的精神损害与间接的精神损害。前者的要求比后者的要求低，比如，一位孕妇看到一起交通事故的现场惨状之后晕厥早产，这被认为是间接的精神损害，一般不能够得到赔偿。间接精神损害的案件，我们后面会碰到。
按照美国实践的惯例，如果病人生存的可能性占到เ51%，医院的过失可以成为成为病人死亡的事实上因果关系，病人有可能得到เ赔偿，这在法律上称为“占优势的尺度”。但是，如果可能性低于49%，病人得到赔偿的可能性很小。也正因为这个缘故，学者和法官提出了“生存机会损失”的侵权行为责任问题。在这个ฐ案件中，法官否定了这种理论。但是这个问题仍然存在，将来法院是否采用这个ฐ理论，有待于进一步地观察。
在英国，19๗8๖7年曾经生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用x光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5๓天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则ท称，臀部变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利ำ于原告的判决，判定医院的过失导致原告25%康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到了贵族院。贵族院认为，这是一个因果关系的问题，而不是一个ฐ损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧ç失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为ฦ医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
另外，“机会丧失”不仅仅局限于人身伤害，在商业领ๆ域中，经济机会的损失同样存在。比如，张三想买李四要出售的房子，张三找职业估价师王五咨询。王五因为ฦ过失给出了错误的判断和建议，张三因此没有购买李四的房子。后来，李四房子升值。张三认为ฦ，由于王五的过失，使自己丧失掉了一次财的机会，于是把王五告上了法庭，让王五赔偿他可能ม获得的利润。这类案件，我们在本书后面的案件中还会碰到，法律上称为“预期经济利益的损失”。
第六部ຖ分医生保守秘密的界限
我们设想，在香港《无间道》中，梁朝伟去看他的心理大夫。在催眠状态中，梁告诉心理大夫他想杀死刘德华。心理大夫与梁和刘都是朋友，她犯了难：告诉刘德华吧，她没有尽到医生保守病人秘密的义务；不告诉刘ถ吧，刘警官又有生命危险。如果你是那个漂亮的女心理大夫，你怎么办？我们看这个案件：朴塔是被告医院的一个病人，他在医院看病的时候，曾经向精神病大夫莫尔吐漏他想杀死塔梯安娜。在莫尔大夫的要求下，校园警察关押了朴塔；当病人他趋于正常的时候，警察将他释放。莫尔的上司鲍威尔森也没有采取进一步的行为来限制朴塔的自由，也没有任何人警告过塔梯安娜的父母，让他们知道女儿的危险。二个月后，朴塔杀死了塔梯安娜。死者的父母将医院及相关人员告上了法庭。初审法院作出了有利于被告的判ศ决，原告上诉，最后上诉到เ了加州ะ最高法院。托布莱纳大法官代表多数出具了判决书。
大法官先分析了被告对受害的注意义务。他认为，一般规则是，一个人的行为使另外一个人处于特殊的处境，当他没有尽到合理注意义แ务的时候就会导致他人人身和财产损害，那么他就有注意的义务来避免危险的生。在应用这个基本原则ท的时候，应该考虑到多种因素，比如原告受损的可预见性，原告受伤的肯定程度，被告行为和原告受伤关系的紧密程度，被告行为的道德意义，防止进一步伤害的公共政策等等。在所有这些因素中，最重要的是可预见性。为此，被告要约束自己的行为，要通告这种行为。按照普通法，只有当被告与危险人物或者受害人之间存在特殊关系的时候，被告才具有法律上的义务。就本案而言，被告与病人之间存在着这样的特殊关系，但是不容易判断被告与死者之间存在着这样特殊的关系。原告称，被告与病人的特殊关系使被告有积极的义แ务来保护无辜第三人的利益；而被告辩称，设立对第三人的保护义แ务是不现实的，因为治疗师无法准确地判断病人是否会实施暴力，美国精神病学会及其他专业协会的报告也支持这样的说法。大法官认为ฦ这个ฐ问题的确很难处理，一般的看法是，被告的注意标准是在相似情况下一个专业人员的合理标准。不过，本法院的看法是，当一个治疗师事实上已๐经确信一个病人有暴力伤害他人危险性的时候，他就有采取合理注意的义务来保护可能受到伤害的受害人。这里最终的问题是一个社会政策的问题，治疗师不仅对病人负有注意的义แ务，他同样对可能受到损害的受害人负有注意的义务。
大法官其次分析了医生的豁免权的问题。被告称医生与精神病人之间有一种忠诚的保密义务，如果医生将病人的诊断和治疗公开，他就违反了这种秘密交流和保守秘密的义务。大法官承认，这种保密义务至为重要，但是，我们要衡量病人隐私权与社会公共利益的关系。在这个方面，立法机关已经解决了这个麻烦的问题。证据法典第1้024节限定了医生-病人特权的范围：“当医生有理由得知病人的精神和心理状况对他自己、对他人或者对他人的财产存在危险性的时候，他就有公开有关信息的义务，由此来防止威胁和危险；这时，他们之间的特权不成立”。同样，美国医疗学会医疗伦理原则第9节规定，在保护医生与病人秘密交流权利的同时，更要保护其他公民和社会的公共幸福。大法官的结论是，在这样的情况下，医生和病人之间交流秘密权要让位于公共利益。因此，被告不具有豁免权。
最后的结论是，撤消เ下级法院的判ศ决，支持原告的诉讼请求。
这个案件的第一个问题是：医生对病人所攻击的对象有没有一种注意的义务？在这个案件中，医院对死者有没有告之的义务。在《无间道》中，女大夫有没有义แ务关心刘德华的安全。用法律术语来表达就是，这个问题实际上涉แ及被告对第三人的法律责任问题。按照普通法，要使被告对第三人承担法律上注意的义务，有要求他们之间有特殊关系的存在，依此标准，医生对病人所伤害的对象不负有注意的义แ务。因为，如果要求大夫对普通人负有安全保护的义务，那ว么法律就对大夫加上了太重的责任，医生成为被告的频率就会增加。但是，有规则经济有例外，如果碰到เ特殊的情况，法官为认定被告存在着这种义务。在一般的情况下，要求被告与原告之间的“特殊”关系，而在这个案件中，法官提出了社ุ会公共利益的概念，在法官看来，病人对某个特定人有着攻击倾向，涉及到他人的生命权，也涉及到公共的安全，因此，法官最后认定医院和大夫有义务来保护受害者，受害人利益包含着社会利益的因素。应该说，这是对传统普通法的一种展。
第二个问题是如何判定医生与病人的秘密交流的特权范围，这个问题涉及到了保护病人隐私权与保护人们免受暴力伤害之公共利益的冲突，现代法律展的趋势是公共利益优先。大法官在这个ฐ案件中ณ判决的最终因素似乎ๆ是“社会公共政策”，而这个政策又是社会的公共利益。由á此得出的法理学结论是：第一，社会利益取代个人利益是当代法律展的趋势。在法律的历史中，法律所体现的价值是不断生变化的。古代社会的法律，更多地保护社会和谐和整体的利益，在这样的情况下，法律更注重社会成员对社会的义务和责任。拿亚里士多德的话来说，人天生是个社会的动物，他注定要过社会的生活，他天生属于一个城邦；否则ท的话，他要么是个神祗，要么就是一个畜生。到了近代，法律更多地保障个人的利ำ益和个人的权利，这一点我们前面已经谈过。而到了2๐0世纪之后，情况又生了变化，法律既ຂ要保护个人的权利又要强调个人对社会的义แ务。这个特点，法律界称为ฦ法律的社ุ会化，也就是说，法律要保护社ุ会的利益。第二，侵权行为法中，公共政策对法官判案的影响力越来越大。公共政策问题，我们在上个案件已经涉及。这里不多说，要说的话，那就是：在医院—病人关系中，法官似乎总在偏袒医院，原因也许是医院不是盈利的机构，医院影响着整个人类的健康。医院是个神圣的地方，医生是“天使”。当然，这里是指制度健全的医院和医疗制度，在一个医疗制度不健全的社会里，医院和医生不具有这种“神圣性”。
第六部分“合理信赖义务”
警察的工作是维护公共安全，其日常工作的对象是大众，而不是一个特定的个人。我的手机被盗，我可以抱怨警察局工作无力，但是，我不能够因为我特定的事件抱怨警察没有为我特殊的保护。但是，如果我与警察建立起了某种特殊的关系，我合理地信赖警察会来保护我，而警察没有能够保护我，那么警察有可能对我的损失承担责任。在什么样的情况下警察有责任对我特殊的保护呢？下面这个案件就是涉及这个方面的问题。
一位母亲每天护送她6岁的孩子上学，如此护送历时2周。学校附近有一个交通岔道口，母亲每次送孩子上学的时候，都现有一名城市警察在那维持交通秩序。当母亲知道有警察保护之后，她就不再护送孩子去上学。那一天，当班的警察生病，路口无人看管。按照部门规章，在可能的情况下，警察部门应该另行安排一个警察替班。如果没有替班的，就应该封锁最危险地段的路口。但实际上，在生事故的时候，路口没有替班的人，学校校长也没有得到无警察护卫的通知。在没有警察护卫的路口，那6岁的孩子被撞，大脑严重受损。母亲和孩子对市政府和肇事车主提起了诉讼，初审法院判定原告胜诉。市政府上诉，后上诉到纽约上诉法院，简森法官作出了判决。
简森法官说，按照先例，如果一个市政府仅仅没有充分的警察保护，那么法院就不能够判定它要承担责任。这种义务如同防火义แ务一样，其义务的对象只是抽象的一般大众。但是在本案中，毫无疑问的是警察部门自愿承担了一个ฐ特定的义务，也就是在学校的路口维持秩序。这意味着，警察所承担的义务现在是一个特定的义务：一个旨在保护特定群体利益的特定义แ务，这个特定的群体就是在既定时间段和在特定的交叉路口出入学校的儿童。这样，警察的义务不再仅仅是警察对大众的一般保护义务。本案的事实是，在连续2周的时间里，原告母亲亲眼看见了警察在履行这项特定的义务，她也合理地相信该义แ务会持续地得到履行。简森法官借用席法官卡多佐的话来说，“如果一个行为出了界限，它不是仅仅消极地否定一项利益，而是肯定地或者积极地导致了一个损害，那么这个行为就产生一个需要履行的义แ务”。将这个原则适用到本案，就会得到这样准确无误的结论：警察已๐经承担了对特定人群的义务，已经履行了这项特定的义แ务，因此他有义务继续履行该项义แ务。假如警察部门没有承担义务去监管学校的路口，那么原告母亲就不会让她的孩子独自一人出入学校。假如警察没有这个特定的义务，那么原告母亲就不会合理地期望她孩子能够得到เ和必须ี得到的保护，她就会自己或者安排其他人陪同她的孩子出入学校。在这样的情况下，警察部门失于履行该义务就将该儿童置于危险的境地。有证据表明市政府失于这样的保护，法院因此判定：维持下级法院的判决，并由上诉人承担诉讼的费用。
警察机关是政府的一个ฐ部门，它不能够独立承担法律上的权利义务关系。因此，当原告要指控警察和警察局的时候，警察局的上级市政府就成了被告，因为ฦ警察的经费是由市政府的。这点与我们国家的情况不完全相同，在我国，警察机关至少可以成为行政诉讼的主ว体。从理论上讲，政府机关只对一般公众承担一般的保障义务，而不是对城市里的每个个人承担特殊的保护义แ务。比如有这样的一个判例，一个女士受到一个男子的威胁，他说如果她不嫁给他他就会杀掉她或者致残她。女士多次要求得到市警察的保护，但是警察部门不予理睬。后来那ว男子将该女子毁容，女子状告市政府，认为ฦ警察没有为她保护。法院判ศ定原告败诉，理由是市政机关不对城市里的个人承担特殊的保护义务。
但是，如果政府机关与某个特定的人生一种特殊的关系，那么เ政府机关就与该特定的个人之间产生特定的权利义务关系，于是就有了特殊的保护义务。具体地讲，在这个案件中，警察部门既然已经开始在学校路口维持秩序，那ว么他就对路经该路口的儿童承担积极的安全保障义务，警察部门与该校学生之间产生了一种“特殊的关系”，因为这个特殊的关系，它就要承担相应的法律责任。从这个角度看来，这类案件仍然是警察局对第三人的行为ฦ，即为交通肇事者行为承担过失的责任。也就是说，司机撞了儿童，司机承担侵权行为责任，这是本案第一层法律关系；母亲对警察局生合理信赖关系，但是由于警察没有维护交通秩序积极行为，导致儿童被撞，警察的不作为就成为一种过失，由á此对儿童的损害承担赔偿责任，这是本案第二层法律关系。在第一层法律关系中，司机赔偿儿童不存在大的争议，而在第二层法律关系中ณ，警察局赔偿儿童会出现争议。后一种案件也就是前面曾经提到เ的“助人为乐”而惹上祸或者“见死不救”逃脱责任的同类型案件。
本案法官引用了卡多佐的理论来说明问题。特殊关系的存在一般与被告机关的某个ฐ特定行为联系在一起，这个ฐ行为是被告肯定性的行为，而不是被告的不作为。也就是说，被告的某个特定的行为，使得原告合理地相信被告会继续履行某种义务，由á此被告承担相应的责任。积极的行为产生一种责任，有时候我们经常举出这样的例子：你在大海ร里游泳，看见一个小孩被水淹死而你无动于衷，你没有责任；但是，如果是你带着这个孩子下水去游泳，你就有责任保障他的安全。通俗地讲，做好事就要做到เ底。在实践中，要认定原被告之ใ间的“特殊关系”并非易事，从这个案件看来，它既要求被告与原告之间有着“直接的接触”，也要求原告合理地信赖被告，并要求被告采取积极的措施。如果没有这种直接的交流，原告与被告也不产生这种特殊的关系，被告也不承担合理信赖的义务。
第六部分病人殴打护士
精神病人在大街上攻击他人，他要承担侵权行为责任；精神病人在精神病院攻击医生和护士，他不承担侵权行为ฦ责任。其中差别的原因是：精神病院就是为了防止精神病人攻击他人而设计的，精神病大夫和护士的工作就是为精神病人服务，这种工作性质就决定了他们工作的风险。当他们受到精神病人攻击的时候，医生和护士只能ม够求助于职业保障机制，而不能够向精神病人求偿。这里的案件就是说的这种情况。被告是一个精神病人，他住在州医院里。由于精神疾病，他总是朝周围的人扔石块、椅子和其他物品。原告是医院的看护人员，他的工ื作之一就是控制像被告那样的病人。那天，原告看见被告朝另外一个同屋病人扔椅子，原告走进房间并试图让被告镇定下来，同时警告被告：如果被告不冷静下来的话，原告就会将被告单独限制在一个“禁闭室”里。当原告离开房间的时候，被告拿起一个重烟灰缸朝原告头上扔去，原告弯腰躲闪，结果严重受伤。原告起诉了被告，初审法院支持原告。被告上诉，上诉到佛罗里达上诉法院。
舒瓦茨席大法官认为，已经确立的规则是：一个精神病人要像一个正常人那样承担侵权行为责任，这个责任既ຂ包括故意的侵权行为，也包括过失的侵权行为。这个规则蕴涵的理由á是，第一，在无辜的受害人和无行为能力的加害者之间，后者应该负担损失，第二，给精神病人设置责任，可以最大限度地限制病人的行为ฦ，使他不去伤害无辜的人。大法官引用先例说，但对精神病人而言，一般原则中ณ的“故意”、“过失”和“过错”只有大体上相似的含义，因为ฦ精神病人无法控制ๆ他们的行为，无法合理地进行推理，我们本来就不能够拿“理智人”的标准来要求他们。大法官说，就本案的具体情况而言，上述规则存在的两个理由都不成立，因此也就没有必要适用这些规则。为此，大法官分别分析了，原、被告所涉及到的法律问题。
就原告而言，他是一个医护人员。通常的说法是，一个精神病人，虽然他不能够形成一个故意去实施一个ฐ侵权行为，也不能ม够在道德上认定他有“过错”，他也要为自己故意的侵权行为ฦ承担责任。这个观点的基本点在于一种正义的要求，按照这个要求，在两个ฐ道德责任相同且同样有能力保护自己้的人之间，导致伤害的侵权行为ฦ人应该承担责任。但是在这个案件中，原告是一个医护人员，他的工ื作就包含了要面对护理工作中的危险，更重要的是，他们所受到的损害及经济损失是通过劳动保障机制得到补偿的。在这样的情况下，上述的正义原则并不能适用于本案，也就是说，原告不能ม够通过侵权行为法体系得到เ救济。大法官说，这里，护理人员与病人的关系，类似于消防人员与房主的关系。护理人员与消เ防人员都是受雇从事危险工作的人员，他们得到เ的酬金和可以得到的劳动保障，使他们在受到伤害的时候，不能ม够通过侵权行为ฦ法体系得到补偿。
就被告而言，他是一个病人。给病人设定责任的目的是防止他们暴力攻击他人，但是大法官说这个原则也不适用于本案。因为，对病人自己，对病人家属，乃至于对于社ุ会而言，最大限度控制ๆ病人的办法莫过于把病人限制在医院里。因此，让他们承担额外的侵权行为责任，并不是一个有益的办法。
大法官接着说，就所谓“公平”来说，给病人设定侵权行为责任的做法，对病人却又是不公平的。精神病人不能够控制他的行为，从最基本的意义上讲，虽然他做出了不当的事情，但他也是一个无辜者。这里，护理人员的法律地位与消防队员及独立承包人的法律地位是一样的。这里基本的观念是：作为社会的一员或者作为一个ฐ雇员，他得到了一份酬金去应付一个特定的危险，他就不能够因为该危险所生的人身伤害再次得到补偿。或者说，一个人已经花钱雇佣一个人从事危险的工作，就不能够要求他再拿出钱来赔偿危险带来的损害。因此，最后的结论是：修改初审法院的判决。
在前面的案件中，我们已经涉及到了精神病人的侵权行为责任问题，这里的问题更加具体和细节。这个案件实际上涉及到เ了精神病人侵权行为责任的两个规则，第一个规则是：精神病人对他人造成的损害，应该承担侵权行为责任，其目的是最大限度地阻止他的暴力行为，也是为了防止正常人冒充精神病人来逃脱责任。在这一点上，英美法不同于我国的法律制度。但是在这个案件中，大法官认为这个规则不适用，因为病人攻击的不是一般的人，而是负责看管病人的医护人员。由于攻击的地点和对象的特殊性，精神病人不再承担赔偿责任，当精神病人进院的时候就是交了费用的，如果再让他们承担侵权行为赔偿费用，就是对他们一种双重责任。
第二个规则是：精神病人在医院里对负责管理他们的医护人员造成了人身伤害，那么这些职业医护人员只能ม够从劳动保障体系中获得补偿，而不能够从侵权行为法体系中获得赔偿，理由是职业人员的工作本身就包含了应付危险，不能ม够让病人和家属双倍地予以补偿。大法官在这个案件中ณ适用了这个ฐ规则。从法理的角度说，医护人员、警察和消防队员的地位是一样的，其理论基础是：他们都是“自愿承担风险的人”，也就是，如果你选择了危险而且选择了遭遇该危险，那么你就不能够视该危险为侵权行为生的原因，也就不能够从侵权行为法体系得到经济上的补偿。
另外，法官在法律分析中，解释了两条重要的法律原则。第一，精神病人承担侵权行为责任的理论困难。我国侵权行为法，明确取消精神病人的被告资格，这里面也存在着问题，但是却使法律得到了一致性。英美法确立了精神病人的主ว体资格，也有其实践的成功之处，但是在法律理论上遇到了难题。侵权法的主导的规则是过错责任，也就是要求被告的实施侵权行为的时候，主ว观上必须具备有故意或者过失，或者说必须主ว观上必定有过错。以此来看精神病人的话，这个理论不能够直接适用，因为精神病人与常人的区别ี就在于他神志不清，既不存在故意也不存在过失。套用侵权法的理论不能够解决精神病人的问题，让精神病人承担责任，其实是让他们承担了严格的责任。而严å格责任的侵权法中的地位，法官与法学家们充满了争论。
第二，为ฦ了解决上述矛盾，法官又提出另外一个原则。这就是，在两个道德责任相同且同样有能力保护自己的人之间，导致伤害的侵权行为人应该承担责任。法官称为这是一种“正义”的要求。法官说得比较抽象，通俗地讲，侵害者与被侵害者都没有道德上的过错，但是，侵权行为ฦ已经生，损害已经出现，在这样的情况下，由谁来消化这个损失才合乎ๆ正义呢？法官认为，合理的做法就是让造成侵权行为事实的人来承担，在这个案件中，造成损害的人就是精神病人。这个ฐ道理同样出现在紧急避险的案件中，紧ู急避险造成的损害应该由避险人来承担。
第六部分“病人的知情权”
女人爱美，这是天性，为美就要付出代价。对此，每各个女人的承受力不一样。但是，如果为了美丽而失去健康，应该是多数人不愿意做的事。从这个意义上说，一次美容的手术就是一次风险。为了最大限度的避免风险，整容者应该与整容医生应该有较好的沟通，在沟通的过程中，医生应该将手术的危险相关信息给整容者，让整容者了解手术的后果，否则就会生纠纷，下面这个案件就是这样的一个纠纷。
原告在被告的医院里动手术，切除颈部肿块。在手术过程中，她的舌下神经被切除，她声称手术的结果会导致她舌头功能永久性损坏或者全部的丧失。原告将医院和三个医生告上了法庭，认为他们在手术前没有告知她失去舌头功能的危险性，因此被告的行为是不实陈述和过失。原告称她手术的目的是美容，而失去舌功能就手术而言是一种实质性和可预料é性的危险。她还称，如果原告事先知道手术危险的话，她就不会同意做这个手术。对医生所做的手术本身，原告没有提出异议。医疗失当法庭认为原告所的证据不充分，因此初审法官否定了原告的诉讼请求。原告上诉，最后上诉到马萨诸塞最高法院，奥康诺大法官提出了他的法律意见。
大法官先表述了法律对人身权的保护。他说，任何人都有权利保护自己身体的完整性，非经他的同意不应该受到他人的侵犯，这称之为人身的不可侵犯性。这种权利ำ应该由á病人决定行使，而不是由医生来决定。即使在医生看来危险、不理智的行为ฦ和结果，病人也有权利来决定是“放弃治疗，或者是接受公平的治疗”。因此，如果医生不能够以理智的方式向病人充分的信息，使病人能够作出判ศ断去接受或者去放弃治疗，那么เ医生就构成一种职业的渎职行为。
大法官说，在承认个人判断ษ权的同时，也要认识到对医生期望值的限度。医疗事件经常是复杂的。医生受到过严格的训练，也要有丰富的经验，要使受过训练的医生与没有受过训练的病人进行科学信息的交流，往往存在着困难。因为ฦ这个缘故，病人的知情权与医生的责任之ใ间应该和谐一致。大法官说，如今的规则是，医生有责任以理智的方式重要的医疗信息，使病人作出理智的决定去接受或者放弃治疗，这些信息对病人来说具有实质性的意义。医生应该的信息是一个ฐ中等有资格的医生能ม够或者应该掌握的信息，或者说是从事那个ฐ职业的中等有资格的医生能够或者应该掌握的信息。医生所知道信息的内容一般由专家鉴定来证明。所谓对病人具有“实质性”的信息，包括病人状况性质、所涉危险的性质和可能性、可合理预期的利益、医生预测的能力限制、手术的不可逆转性以及可供选择的其他方式等。当然给出充分的信息并不意味着揭示ิ出医生知道的所有的信息，也不包括病人通常已经知道的比如手术中内在危险。
大法官说，尽管我们确认病人的知情权，但也要承认医生不通告行为的合理性。比如，许多医疗事件表明，通告病人情况可能会使病人的病情复杂化，或者使病人不适合治疗。在这样的情况下，我们通常说医生有权利ำ对病人保守秘密。但是这项ำ权利要受到仔细的限制，否则ท它会破坏揭示规则本身。在因果关系方面，大法官说，一个应该知道但没有被揭示出的危险必须ี是实质性的，否则该不作为在法律上就没有任何结果。这个未揭示ิ的危险是否具有实质性，是一个由审判机关要调查的医学问题。在法庭上，原告必须表明：如果他得到了适当的信息，那么他或者在相似情况下的任何理智之人就不会接受治疗。
大法官认为，有一个被告医生是手术中ณ的助手，他没有义务给原告信息，而医院本身也不承担责任。但是，另外两个医生被告因为没有必要的信息而要承担责任。最后结论是，医院和助理医生不承担侵权行为责任，而被告医生要承担不实陈述和过失的责任。
医生与法律关系的历史悠久，现今留传下来的人类最早的法典《汉摩拉比法典》就对医生医疗失当处罚有着规定。古罗马的《十二铜表法》也有医疗失当的明确规定。在早期的英美侵权行为法中，未经过病人同意或者真实同意，给病人动手术的医生要承担一种“殴击”的侵权行为责任，也就是主动性、带有攻击性的冒犯。殴击意味着医生侵犯了病人的人身权，也就是病人不可剥夺的身体的完整性。自1958年以来，情况生了变化，此类案件由原来的故意侵权转为过失的侵权。这个时候，法律不是强调医生对病人身体的伤害，而是强调医生的过失给病人带来的伤害。从法律上讲，这样要更合理一些，因为，医生给病人治病视为一种故意的伤害，似乎不妥。因此，许多法院将此类案件归结为“过失”的侵权行为责任，也就是说，医生因为医疗过失承担法律责任。
医生的过失有各种各样的形式，在本案件中，医生的过失一是手术给病人造成了伤害，二是没有给病人完整的信息，误导病人做了整容手术，结果遭受损害。本案的重点在后者。医生向原告病人必要的医疗信息，对于病人来说，就是病人的知情权。如果医生没有做到这一点，他就要承担相应的责任。在这个案件中，法官提到了两种过失的具体形式，一是一般意义แ的过失。医生对病人有注意的义务，但是没有尽到注意的义务，最后病人受损。这类案件我们前面已经提到很多；二是不实陈述。这种侵权诉讼形式是从一般过失中ณ分离出来的一种新的侵权形式。这里的含义是：医生了不真实的信息或者隐瞒了某种信息，病人根据被告的信息做出了某种决定，采取了某种行为ฦ，本案中是病人接受了美容手术，最后导致信息接受者的损害，本案是病人失去舌功能。不实陈述还可以导致经济上的损失，我们后面还有具体的案件。
医生在手术之前应该何种程度的信息，一般法院采取“那个社区医疗实践的标准”，也就是一个中等水平医生的标准，按照过失诉讼形式的术语，就是一个理智医生的标准，一个ฐ在那种情况下一个“理智人”的标准。到20世纪70年代早期，这种社区实践标准逐渐被“实质性信息”的标准所取代，也就是上述案件提出的病人知情权的范围和程度。通过这些信息，病人可以选择医疗的方式。而在判定因果关系上，法官采取的原则是如果原告有了信息，那么就不会同意那样去做，这是一个假定的标准。在我国，同类问题已经出现，一是人造美女事件，此类的医疗纠纷越来越多，二是病人知情权的呼声也越来越高。这个案件的处理和分析应该对我们有些启示。
第六部分“违反了信赖的义务”
医生不告诉病人其疾病的严重程度，病人在不知道自己健康状况的情况下死掉。死者的妻子觉得死得冤，把医生告上法庭，指控医生不告之ใ病人的真实病情，违反可病人对医生的信赖义务。具体情况如下：在一次手术中，医生现病人阿拉图患上了胰è腺瘤。与其妻交换意见之后，医生切除了所有可视肿瘤。病理学报告显示，该肿瘤为ฦ恶性，这种癌症五年的存活率非常低，只达5%。但是阿拉图并不知道这些。次月，阿拉图夫妇去看肿瘤学家艾佛顿，艾氏告诉他们，外科医生不可能解决全部的癌症，癌细胞可能会通过血液ຂ或者淋巴系统扩散。艾佛顿让阿拉图填写了一份18๖页的答问卷。其中有一个问题是：病人是否想知道严重疾病的“真实”情况。阿拉图的回答是“是”。看完阿拉顿的病理报告，艾佛顿认为ฦ他活不过5年，但是他没有告诉阿拉图。他给阿拉图进行化疗及他们治疗，8个ฐ月后，他认定癌细胞已经扩散。他告诉阿拉图化疗已经不起作用。他的看法是阿拉图只能够活很短的时间，恐怕要就是几个月，这次他告诉了阿拉图。三个月后，阿拉图死亡，阿拉图夫人和子女将肿瘤学家艾佛顿及其他人告上了法庭。
原告认为，被告违反了一种病人对医生的信赖责任，这种责任要求医生将实质性影响病人权利和利益的所有事实全部ຖ和公正地揭示出来。原告称，假定阿拉图夫妇早点知道阿拉图真实的状况，他们就会以不同的方式来安排他们事业和个人事务。阿拉图先生也许会放弃耗时又痛苦的化疗，他们会重新写遗嘱来避免不利的税率，他们会卖掉或者找个人来打理阿拉图先生的生意，他们不会签署两份需要阿拉图在健康状态下完成的商业交易合同。
初审法院庭审延续了三个ฐ星期，争论的焦点集中在“公开病人生命期望值”的标准上。陪审团成员认定，被告已๐经公开了所有必要的信息，这些信息可以帮助阿拉图先生对于治疗方案作出决定。而对其他公开的义务，陪审团并没有得到指令去裁é定。而后，陪审团作出了有利于被告的判定，原告上诉。
上诉院助理大法官赫兹先引用了该州一个199๗0年的先例，这个先例确立的规则是：医生公开的义务不仅仅局限于治疗的危险信息，而是“广泛得足以包括”医生某些与病人健康无关的个ฐ人事务，这些事务可能ม是研究性的也可能是商业性的，因为这些事务可能会影响他的职业判断。如果医生没有得到病人的授权或者违反了这种信赖的义务，那么เ这就可以成为一种诉讼的理由。在本案中，被告争辩说他们没有义务给阿拉图先生生命期望值的统计信息，从而得到他同意的通知。被告也争辩说，有实质的证据来支持陪审团得出这样的结论：“阿拉图先生没有必要得到生命期望值的统计信息来决定是否接受化疗和辐射治疗”。
助理大法官说，但是，没有癌症严重程度和存活率的一般信息，以及没有通常影响病人的方式和过程信息，那么病人就没有办法来明智地评价已经掌握的信息。特别是在治疗具有严å重的副作用和最终成功率很低的时候，这个问题更加突出。部ຖ分的信息公开可能构成虚假陈述，也可能引起误导。而且，被告还忽视了这样的事实，那就是病人不会生活在真空里，他们可能从其他的来源得到不可靠的信息及错误的信息。当病人要求得到เ真实情况的时候，医生有责任准确的和专家性的信息。
助理大法官认为ฦ，就本案而言，原告应该得到的赔偿不仅包括阿拉图先生的治疗费用，而且包括时间的损失和不能够明确推算出来的身体衰弱损失。另外，按照先例，如果医生违反了信赖的义务，那么除了可以判ศ定损害赔偿外，还可以判断惩罚性赔偿。最后的结论是修改下级法院的判决，回重审。
医生该不该把病人的真实情况告诉给病人，在生活中ณ也是一个头疼的问题。一部分学者认为，不告诉的好，因为当病人知道了自己的严重病情好，不积极配合治疗，心情低落，病人病情会急剧恶化。中医似乎更赞成这种说法，“心态可以改变身体的机能”。这种观点虽然有点早期“巫术神话”的特点，却也有不少的典型例证；另外一部分学者认为，告诉的好，因为病人对自己的身体健康有知情权，而且，还可以根据自己้的健康状况采取理性的治疗方法，安排自己้的生活，甚至安排自己的“后事”。本案的看法属于后一种情况，原告认为，病人对医生有一种信赖的关系，因此，医生要向病人如实告之病人的真实情况。做不到这一点，医生就违反了信赖的义务。
此类案件的关键之处在于，医生对病人负有一种信赖的责任，这种责任是讲“医生要将实质性影响病人权利ำ和利益的所有事实全部和公正地揭示出来”。如果医生没有尽到这种义แ务，病人有权利ำ诉之于法律并得到赔偿。病人相信医生，因为医生是专家，他的学识和经验比病人丰富得多，拿时髦的话说，他们所掌握的信息不对称。在这样的情况下，医生对病人就有一种信息通告的义务，这里，医生的信赖义แ务与上一个案件所讲的病人的知情权联系在一起。上一个ฐ案件要求医生告诉病人的真实情况，让病人决定是否和如何接受治疗，在这个案件中，除了上述这些之外，原告还提到了病人应该得到เ充分的信息来做好生活和工ื作上的安排，因为本案中的病人是恶性肿瘤病人。
接下来的问题就是要对病人公开信息的范围，这也是原、被告双方争论的分歧所在。在这个案件中，原告提出的是要得到生存期限的信息，从而合理地安排有限的时间；而在法官引用的那个先例中，范围更加广泛，其信息甚至包括医生与病人病情有关的研究工作和商业活动。对于病情本身信息的通告，不存在什么争议，“一个ฐ中等医生的标准”和“实质性的重要信息”，目的是让病人知道自身的情况；对于病情之延伸信息，比如原告所说的“工作安排”，“投资安排”，“税收安排”，或者上诉院所说的“研究工ื作”和“商业活动”，法律上会碰到难题。病人未来的商业损失，在侵权法领域，不是一种直接的损失，而是一种间接的损失。而侵权法的目的是“回复侵权行为生以前的状态”，而不是让受害人因为侵权而获得财富。如果说，病人未来经济损失可以证明医生存在着过失的话，那么，原告提出这些要求是可以理解的。如果原告想让医生赔偿病人可能获得的经济利ำ益，那么估计实现起来则会比较困难。侵权法毕竟不能够走得太远，另外，在这个案件中，上诉院助理法官对医生用词都比较强硬，他甚至提出可以适用惩罚性的赔偿。在医疗案件中ณ，适用惩罚性赔偿的先例并不常见。一般情况下，适用这样的惩罚性赔偿要求有医生的主ว观恶意。
第六部ຖ分“打病人”的法律责任
1988年7月18日，康妮住进了被告理查蒙德纪念医院，她有近33周的身孕，并出现早ຉ熟子宫膜破裂ฐ。7月22日下午，康妮子宫收缩并拌有急性医疗问题。情况恶化后，医院叫来了医生，这个医生以前没有诊断过康妮。在没有对她进行检查的的情况下，他命令将她转院到佛吉尼亚医学院。由á于找车不便，被告理查蒙德纪念医院同意出钱租车将康妮送到佛吉尼亚医学院，这时是7月23๑日凌晨2点半。在那里，她签署了一份同意剖腹产的文件，4点2๐0分，她“被紧急地”送进了产房。9点48分，塔嘉ล剖腹出生。但是母子俩都受到严重的损害。塔嘉大脑受损。康妮对理查蒙德纪念医院提起诉讼，初审法院支持被告，原告最后上诉到佛吉尼亚最高法院，拉什大法官提出了他的法律意见书。
大法官说，医院拒绝对紧ู急状态下的病人治疗，这个ฐ现象有上升的趋势，在实践上称之为“像垃圾填埋那样打病人”。依照普通法，私立医院没有责任接收病人或者对病人诊断，因为这一点，经济穷困的病人一般得不到全部的赔偿，甚至根本就得不到赔偿。随着医院竞争的加剧，将这些成本转移到เ病人的做法越来越困难。随着医院经济损失的增加，打病人的事件也在增长。为了遏制这种现象的蔓延，以及防止由此生的损害，联邦议会于1988年制定了《关于紧ู急医疗治疗和妇女分娩ກ的联合统一预算协调法令》。这个法律确立了评估、治疗和转移病人的特殊标准。
在本案件中，问题的关键是对于这个成文法的解释，第一，该成文法对治疗和转移的要求是否仅仅限于紧ู急医疗状态或者不稳定但被同意进入急救室的分娩妇女？第二，这些要求是否也适用于已๐经稳定后的紧急状态和分娩的妇女。双方当事人对此有着不同的解释。为了解决这个冲突，大法官仔细地分析了该成文法，并得出这样的总结：第一，如果一个ฐ人“进入了急诊室”，那ว么医院必须合适的医疗检查。第二，如果一个人“进到เ了医院”，而医院又认为存在着紧急医疗状况或者正在分娩，那ว么医院必须稳定状况或者转移病人。第三，如果一个“已经在医院的病人”出现紧急状况或者正在分娩，那么只有在特定的情况下，医院才可以转移该病人。大法官这里的结论是，按照成文法的字面解释，法律的要求不仅仅限于已经进入急诊室的病人和没有稳定的病人，因此医院的说法站不住脚。
接着，大法官分析了该成文法的立法目的。“打病人”的现象不限于拒绝急救室里的治疗。同样地，一旦医院认定病人的状况可能会导致实质性的医疗费用，以及当医院担心病人承担不起医疗费用而将病人转院，也可以称为ฦ“打病人”事件。这种方式的打病人，既不涉及、也不依赖于病人是否进入了急诊室和是否稳定。大法官还引用了两个先例来说明，他对成文法的这样解释合乎ๆ法律的精神。
然后，大法官转到原告权利请求的充分性问题。他说，原告称，她在转院前就开始疼痛并腹部ຖ痉挛，阴daທo溢液，体温下降，子宫频๗繁收缩并膨胀。在转院的时候，被告也没有按照成文法的要求出据证明。所有这些事实，连同原告在转院的时候正在分娩、处于紧急的医疗状况，都充分证明被告医院没有达到成文法所要求的程度，因此她有充分的理由á依照成文法提出权利要求。最后的结论是：对下级法院的判ศ决，部分撤消、部分维持，回重审。
有三种人同时具备了“美德”和“邪ิ恶”的秉性，一是巫师，二是律师，三是医师。这三种都有着职业的训练，他们的感受和经验使他们具有了某种“神秘”和“神奇”的力量，他们与社会大众相分离，他们都是专家，都有自己้标准，概念和方法，反过来影响着社会生活。他们具有“个人魅力”。也由于同样的理由，如果他们利用这些神秘的力量谋取自己的私利ำ，他们也被认为是“邪恶”的化身：装神弄鬼的“神汉巫ใ婆”，“上下其手”、“颠倒黑白”的“讼棍”，坑蒙拐骗、广敛钱财的江湖郎中，又是社会对他们另外的评价。有时候，我们把这些问题归结为“一小撮人”道德品质的败坏，其实，仅仅用道德解释是不够的，里面蕴涵着社会的问题。这里，我们主要涉แ及到医师的问题。
这个案件给我们的启很多。第一个方面，本案实际上反映了近年来医疗失当案件的一些新า的展趋势。也就是说，传统上讲，医师和医院是一项福利的事业，不以赢利为目的，代有社会公共利益的性质，他们水平的好坏决定了一个国家的健康程度。但是，医生和医院永远不能够脱离社会而存在。当医院社会福利成分减少，商业目的上升的时候，医德与医院经济利益就出现了冲突。传统医疗失当案件是按照普通法进行处理的，而早ຉ期的医院商业性不强，当这类经济利益成为医院目的之ใ一的时候，医疗纠纷案件就可以成为一种广泛社会问题，原有的法律规则不够了，需要有成文法对有关技术性的问题和有关社会问题予以严格的界ศ定。而且，医学法律方面存在大量的技术性成分，成文法替代判例法是一种展的趋势。
这类案件涉及的第二个问题是穷人得到医疗帮助的问题，富人得到充分的保障，穷人被排斥ม在医院之ใ外，看来是个世界ศ性的问题。医术和医疗制度应该是整个人类共同的财富，应该造福于全人类。但是，这只是一种理想。当社会出现较大的贫富差距，而医院又分为上下等级的时候，医疗保障的公正性和平等性就丧失掉了。这样的问题，在我国目前的医疗体制和社ุ会状况下，已经出现。如何解决富人医疗水平不下降，同时使穷人健康得到最底限度的保证，成文法的规定起着重要的作用。从逻辑的层面上讲，议会制定的成文法体现了“人民的呼声”。在一定程度上，合理的成文法规定可以保护弱者的利益。当然，从根本上说，经济上匮乏็的穷人要得到必要的医疗救助，并不是侵权行为法所能够完全解决的问题。从长远的角度说，它有赖于医疗保险、社会保险、社会保障体系和国家保障体系的完善和达，而要做到这一点，却也依赖于这个国家的经济实力和社ุ会的福利水平。
第六部分地方标准与国家标准
一个学生上吐下泻，到学校校医院看病。大夫检查后，认为学生吃了不洁之食物，开了几片土霉素让学生回去服用。不见效果，这个学生去北医检查，医生诊断是直肠癌。学生状告学校医院，认为学校医院过失，学校医院辩称：冤枉，我这区区小医院，怎么能够查出癌症？我们医术有限，设备有限。我们已经尽了全力，因此，我们没有过错。校医院的说法有道理吗？我们看看下面这个案件。
杰佛于1้979年3月31日在印地安那ว迪卡特的亚当斯ั纪念医院出生。他的父母维格拉夫妇声称，其子杰佛在母亲分娩ກ期间，医院的杜安医生存在着过失，结果导致了婴儿严重和永久性的损害。维格拉夫妇对杜安医生提起了侵权行为诉讼。陪审团作出有利被告的判决，原告上诉，上诉院维持原判。原告向印地安那州最高法院提出变更诉讼请求，要求对医疗失当案件中的适当注意标准问题进行审查。印地安那ว州最高法院允许原告的请求，席大法官谢帕德对医疗失当的地方标准和国家标准进行了分析。
席大法官认为，一般的过失标准是一个ฐ普通理智和谨慎的人在相同或者相似的情况下的行为标准，以此来衡量被告行为是否存在过失。在医疗失当的案件中，这个标准转化为：一个医生在相同或者相似地区及相同时间里，应该以一个ฐ普通注意、技巧和谨慎医生的水平行为，使自己的工ื作达到相应的注意、技巧和熟练的水平。而在具体过失标准的适用中，这个标准则ท有一个展的过程。
最早ຉ的标准是严格地方标准，即相同地区其他医生的行为标准。这个标准产生于19世纪晚期，理由是当时城市和乡村之间，在医疗机会、设备、人员和培训方面存在巨เ大的差别ี。城市和乡村之间交通和通讯有着较大的困难。确立地区标准的目的就是要避免用城市医生的水平来要求乡村医生，从而避免出现不公正的现象。
随着通讯、交通和医疗教育的展，城乡之ใ间保健的差异开始消失，地区标准的合理性开始受到质疑。此外，较小社ุ区的地区标准还存在两个缺点：第一，本地医生不愿意对本地医生的案件专家鉴定书，第二，在实践中，医生小集团可能会为自己确立一个低于法律要求的注意标准。因为这个缘故，许多法院对严格的地方标准作出了修改。这个标准将“相同地区”的标准改变成了“相似地区”的标准，称之为“改进了地方标准”。
到了2๐0世纪70年代，这个新的标准同样受到了质疑，比如这个改进后的标准同样可以采取较低的注意标准，因为ฦ其他相似的地区可能同样采取了较低的注意标准。而且，这个标准与现代医疗实践的现实也不一致。随着交通、通讯和教育的展，城市和乡村的差异继续缩小，广泛的保险使病人有更多的机会去选择医生和医院。在这样的情况下，许多州不再强调“地区实践”，而是强调“在相同或者相似情况下相同级别的”理智、熟练和谨慎实践者的注意标准。不再强调不同地区的不同标准，而只是将地域作为ฦ一个参考性的因素，其他还要考虑的因素有医术的进步和设备有利ำ用性，以及该医生是一个专家还是一个一般的实践者。
席大法官说，印地安那ว州所采取的是第二种标准，也就是“相似地区的标准”。在本案件中，原告展示了一个匹兹堡地区名字叫吉尔斯的医生专家证词。吉尔斯ั医生来自相似的地区和相似规模的医院。按照他的说法，被告应该采取剖腹产的方แ式分娩，这是迪卡特和相似地区的注意标准。而且在麻醉师和麻醉护士方面，被告行为也没有达到国家的标准。但是，陪审团没有同意吉尔斯医生的看法，认定被告在接生方面并不存在着过失。大法官总结说，我们州采取的是一种中等的行为标准，因此下级法院的法律指导不存在着错误，不需要改变下级法院的判决。
如果一个不懂医术的外行人都能ม够认定医生在治疗和手术中ณ存在着过失，那ว么让医生承担侵权行为责任不是太难。比如，把精神病当“中邪”去医治，给病人浇上动物的粪便。但是，假如该医生的行为不能够让外行人，比如陪审团成员，看出来他是否存在着过失，比如腹泻和直肠癌，那么同行医生的鉴定和证词就特别重要。因此，在医疗失当的案件中，专家的鉴定就至为重要。如果原告能够使法院确立“事物自道缘由”规则，那么被告就要证明自己的职业行为不存在着过失，如果无法证明或者证明不充分，被告就要承担侵权行为责任。如果不适用这个举证规则，那么原告就要自己一份专家的鉴定，来证明被告的行为处于一般谨慎和理智医生的水平之下。
但是，问题仍然存在，医疗专家不愿意为自己的同行作出医疗适当的鉴定，因为他们是同行或者同事，另外一个方面，按照高标准要求他的同行，对专家自己้也不利，因为谁也不能够保证自己将来不会出现同样的问题。定的标准越高，专家自己的医疗风险也越高。这里就涉及到了医疗过失标准的问题，抽象地看，这个过失的标准就是“一个谨慎和理智医生的水平”。
本案涉แ及到了“标准”的法律中的地位和作用。在严格概ฐ念法学看来，法律就是一套行为规范。但是这种认识过于狭窄。从社会法学的角度看，法律要广泛得多。美国的庞德把法律归结三大部分，这就是“法律秩序”，“权威性资料”和“司法行政过程”。在“权威性资料”中ณ，他又区分出“律令”，“法律技术”和“法律理想”。在“律令”中，他还区分出“规则”，“原则”，“概ฐ念”和“标准”。在他的定义中ณ，标准是最后的一项。在技术性比较强的法律部ຖ门中，比如，专利法，计量法，环境污染和资源保护法等，标准的地位更重要，作用更明显。医疗失当的案件，也属于这样的情况。
在本案件中，法官将过失的标准归结成三个标准，也就是所谓“地方标准”，“相似地区标准”和“同级的国家标准”。每个标准的程度不尽相同，优劣也参半。标准太高，对医生不利；标准太低，对病人不公。美国是联邦制的国家，各州的标准也不一样，在本案件中，大法官采取了中间标准。在我国，地区的差别也很大，医疗达地区重要集中在大城市，在中小城市，医疗水平差强人意，而在广大的农村地区，医疗环境比较恶劣。即使在同一个城市，医院按照起技术水平、设备状况和规模大小，也分为三类九等。在这样的情况下，标准问题不易确定，而这个标准又直接关系到医院在一个案件中是否承担责任。把直肠癌当作炎症来治，高校医院和医生也许不是一种过失，而甲等3ji医院如此草率行医可能就是一种过失。
第七部分未履行诺言是否承担责任？
看两种情况：第一，张三请李四为自己做一个木柜，李四答应了，张三买了做木柜的木料，但是李四没有给张三做，张三状告李四；第二，张三请李四为自己做一个木柜。李四答应了，张三给了李四五元钱以示诚意，张三买了木柜木料é，但是李四没有给张三做，张三状告李四。在哪一种情况下，张三可以得到法律的救济呢？在第一种情况下，张三没有诉讼的权利，在第二种情况下，张三有诉讼的权利。两种情况的差异在于在第二种情况下，张三给了李四五元钱。这五元钱在法律上很重要，法律上叫做“约因”，只有张三与李四之间存在约因的前提下，两ä人之间才产生一个契约。我们看下面真实的案件。
原告夫妇与被告共同拥有一艘叫做“海上仙女”的船，双方各占一半的股份。该船要从纽约驶向北卡罗来纳，原告与被告曾经两次谈论过保险的事情。被告向原告夫妇之一保证他会去购买保险，但是他实际上没有去买，最后该船在卡罗来纳海岸失事。原告对被告提起诉讼，诉讼理由是被告没有购买保险。一审法院判定原告胜诉，被告要赔偿原告该船一半的股份利益，被告上诉，其理由是他购买保险的许诺不存在着约因，因为缺少约因，他就不应该补偿原告。席大法官肯特代表法院作出了判决。
肯特认为，在这个案件中ณ，被告提出要购买保险完全是一个自愿的行为ฦ。那么问题是：一方当事人委托另外一方当事人去履行某种商业行为，后者要不收报酬地去做但实际上他根本就没有去做，在这样的情况下，一个ฐ诉讼是否能够成立呢？他说，如果该当事人有约定这样去执行该商业行为ฦ，由于没有尽到合理注意的义务做错了事，对相对方当事人造成了损害，那么这个ฐ当事人要对自己的错误行为ฦ承担责任，这种诉讼就可以成立。但是，如果被告根本没有去做，那么这种诉讼就是一个ฐ不作为的诉讼。
肯特说，同类着名的先例表明：按照普通法，一个受托人不计报酬地为另外一个人做一件事，如果他没有去做，那么他就不承担不作为的责任；只有当他试图这样去做但出现了错误，他才承担责任。换言之，即使生了特别的损害，他也只对“错误行为ฦ”承