而经常扰破脸颊๐。ษ，肉眼可以看出身体的损害。在那个时候，只是到20่世纪之前。原告的丈夫也证明他回家的时候原告躺在床上。她身体上全是红斑，她的眼睛红肿。
法官最后的结论是：撤销原审法院的判决，此后。
人类的精神问题自古就存在，原告身体萎靡、，它不被认为是个ฐ法律可以救济的问题。早期的法律要求，精神损害不能够独立地确立一个侵权行为诉讼。比如殴击，精神损害诉讼请求有一种“寄生”的特点，它必须与其他的情况结合起来才可以提起侵权行为诉讼，也就是说。按照ั传统的普通&，人身的损害必须有身体损害的表象，比如，原告的邻居几乎每天都来，或者，验血和x光结果表明存在着损害的事实。纯粹的心理伤害不是一种人身伤害。
随着心理学和精神病学的出现，也随着都市生活节奏的加快，人们开始重视精神的问题，法律也开始将精神损害视为一种侵权行为，法律救济也随之而产生。在英国，最早的精神损害案件生在1901้年。一个孕妇在公共场所工作，被告骑着一匹马闯进了该公共场所。该孕妇受到เ惊吓，结果早产。孕妇状告骑马人，法官做出了有利于孕妇的判决。在美国，2๐0世纪40年代，美国法律协会明确承认：即使没有生身体的损害，精神损害本身也可以构成一种独立的侵权行为诉讼。从此，就有了专门的精神损害诉讼。按照美国侵权行为法重述，构成精神损害的要件有三：行为的行为ฦ是极端的和粗暴的；故意伤害是严重的；行为导致的精神损害也是严重的。在本案中，法官基本上就是从这三个ฐ方面进行分析。
在具体司法实践中，存在一些棘手的问题，先，精神损害如何计算？的一般的人身伤害案件中，损害是客观的，也就是说，他的医药费、护理费，后期的治疗费，误工费，劳动力减损造成的损失，生命减损损失等等都可以用数字或者说金钱计算出来，但是精神的损害有时无法用金钱的数字与之ใ相匹配，这就是我们所经常说的“精神无价”。但是，当我们进入了经济社会或者说金钱社会后，除了用金钱来衡量损失之外，就不存在其他可以得到广泛认同的替代方式了。比如，用一般人身损害的尺度衡量精神损害，还能够套上劳动力减损数参考标准。在一个具体的案件中，这个数额由法庭来估算，在美国由陪审团来确定。
其次，如果法律承认精神损害的诉讼，那么瞒天要价和滥用诉讼的情况就不可避免。为了解决这个问题，法官们对精神损害诉讼设定了诸多的限制。其一，精神损害诉讼成立，除了有精神创伤之外，还应该有精神损害相伴随的身体症状，比如腹泻，比如委靡，比如自残等等，而这些症状可以用现代医学诊断ษ出来。其二，区分直接的精神损害与间接的精神损害。前者的要求比后者的要求低，比如，一位孕妇看到一起交通事故的现场惨状之后晕厥早产，这被认为是间接的精神损害，一般不能够得到เ赔偿。间接精神损害的案件，我们后面会碰到。
第一部分陪伴损失与赔偿
儿子手术后大脑受损，也许永远不会再醒来。父母悲痛欲绝，觉得自己的精神受到了严重的损害，而且他们也不会再有机会与儿子一起享受天伦之乐，父母以自己的名义状告医院。医院的看法则是，该父母不是直接的受害人，没有资格对医院提起侵权行为之诉。具体的情况是这样的：丹ล尼尔是一个1้8岁的男孩，他因右手伤住进了被告的医疗中心，在那里接受手术。在手术后的恢复期，他陷入昏厥，昏厥期长达10天，醒过来后大脑严重受损。丹ล尼尔的余生将需要进行全面的看护。在他昏厥前后，丹ล尼尔的父母都在医院里看护着儿子。除了丹尼尔本人的诉讼外，丹ล尼尔的父母也以自己的名义提起了诉讼，状告该医疗中心。该夫妇提出的诉讼请求有：第一，被告的过失使他们受到的精神损害，第二，“陪伴的损失”，也就是该父母因失去儿子的陪伴而生的损失。初审法官驳回了夫妇俩的诉讼请求，此案件最后上诉到尤他州ะ最高法院。
霍尔法官写出了判决意见。他说，原告提出的第一项诉讼请求，我们可以引用先例和侵权行为ฦ法律重述的相关规则，这个ฐ规则就是所谓“危险区域”的规则。这个规则是讲，被告的行为ฦ虽然没有造成原告身体上的实际损害，但是如果原告在一定的危险区域内，也就是说，原告的确处于实际的危险中和对自己的安全心存恐惧，那ว么原告可以因为ฦ感情的创伤得到赔偿。这也意味着，如果原告不在被告过失行为ฦ的“危险区域”之内，原告就得不到赔偿。法官说，这个规则设定的限制是合理的和卓有成效的，也包含了“侵权行为法的一个ฐ基本原则，即：一个人不能够因为间接的损害而得到赔偿”。如果不加限制，那ว么就会得出混乱的、不一致的和不合常理的判决。法官说，就本案件而言，丹尼尔夫妇没有在这样的“危险区域”之内，因此他们的请求得不到เ支持。
对于原告的第二项诉讼请求，法官说，陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系，它的含义是：人身关系的一方受到เ了侵权行为的损害，另外一方通过诉讼的方式寻求赔偿。这种赔偿的理由是他们双方之间“陪伴、社交、合作和情感交流”的损失。一般而言，存在着两种陪伴的损失，一是配偶之间的陪伴损失，二是父母和未成年子女之间的陪伴损失。就这个案件而言，涉及的问题是父母和成年子女之ใ间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到，在早ຉ期的普通法中，法律的确承认基于父母和子女之ใ间这种关系的诉讼，但是这种权利要求主要集中在两个方面：一个是子女对父母的“服务”价值，二是父母为子女付出的医疗费用。而且，这里的子女应该是未成年的子女，而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则ท作出了许多的修改，这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是，尤他州的法律也不承认这种诉讼理由。按照先例和尤他州“已婚妇女法”，尤他州ะ的法律取消了配偶之间陪伴损失的权利要求。配偶之间的感情关系比父母成年子女之间的感情关系要亲密，两者最少也要达到平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼，结果将会是法律的不平等适用。
丹尼尔父母还认为，因为要照顾儿子，他们要调整他们的生活方แ式，因此他们应该得到他们自己的补偿。法官说，这种说法不具有说服力的。丹尼尔的护理费用将会在丹尼尔自己的赔偿诉讼中得到解决。如果再给父母补偿，结果会导致对丹尼尔的双重补偿，而法律的原则之一便是尽量减少双重的补偿。
法官认为本案件不成立，丹尼尔的父母不能够提起成年子女陪伴损失的诉讼。最后的结论是维持初ม审法院的判决。
这个事件，实际上会涉及到เ两个法律关系。第一个是儿子与医院的医疗法律关系，儿子可以因为医院的医疗失当要求医院赔偿，第二个是父母与医院的侵权行为法律关系，父母可以因为ฦ失去健康快乐的儿子要求医院对自己赔偿。前一种案件经常出现，我们称之为“医疗失当”的案件，在以后的案件中，我们会专门涉及；后一种案件不常出现，且涉แ及到两种诉讼形式：第一，侵权法上称为“对第三人的过失案件”或者“间接的精神损害”，第二，“子女陪伴损失”，本案就属于这种情况。因此，本案实际上涉แ及到两个ฐ法律的问题，第一，一个事故生后，侵权行为ฦ人对受到精神损害的第三人是否承担一种赔偿的责任？第二，现代的法律是否承认陪伴损失的诉讼？
对于第一个法律问题，我们可以对照两个ฐ典型的案件。一个ฐ怀孕妇女下午在自家的阳台上，等着自己儿子放学归来。她家房子前面是一条马路，马路连着一片草坪。孕妇看着她儿子骑着儿童自行车穿过草坪奔家里而来。当儿子要穿过马路的时候，一辆小汽车开过来。汽车与自行车相撞，儿子被撞倒在草坪上，自行车被压在汽车轮下面。亲眼看到这起车祸，孕妇晕厥流产，她状告肇事司机，认为司机交通肇事的行为使自己้流产。这里，交通肇事的直接受害者是儿子，而不是母亲，母亲是司机侵权行为ฦ的“第三人”。按照ั法律的一般原则，被告不对非直接的第三人承担侵权责任，因为被告对第三人的安全没有法律上的注意义务。在本案中，法官所适用的规则ท，关键是要看该孕妇当时是否在车祸的“危险区域”之内。当然，这类案件也有例外，一个孕妇从公交车上下来，脚刚着地，一辆摩托车在她身边生事故，孕妇受惊晕倒流产，孕妇状告摩托车司机，法官支持了孕妇。法官的理由是，在后一案件中，孕妇与事故现场距离很近，摩托车司机的行为也会对孕妇生危险，也就是说，孕妇处在“危险区域”之类。
第二个ฐ法律问题是一个ฐ有趣的问题。在英美早期的普通法中，配偶一方可以因为另外一方的移情别恋提起诉讼，要求对方和第三者赔偿“陪伴损失”。这种诉讼同样涉แ及父母子女关系。这种类型的诉讼有时被称为ฦ涉แ及“对婚姻家庭关系的侵权行为ฦ责任”。现代法律展的趋势是：取消这种侵权行为的诉讼。这种展趋势与西方女权运动有关，因为在法律实践中ณ，这类诉讼基本上都是丈夫对有外遇的妻子提出赔偿的要求。这个类型的案件，与我国近来婚姻法上妻子对有外遇的丈夫提起离婚并要求赔偿的案件进行比较。两种案件都影响了婚姻ี关系，配偶的一方受到另外一方和第三者的侵犯，过错的一方要对无过错的配偶进行赔偿。不同的是：第一，西方的一般是丈夫告有外遇的妻子，妻子状告丈夫的很少，因为妻子一般没有经济上的独立，状告丈夫无异于雪上加霜，而我们的情况基本上都是妻子状告丈夫。第二，西方无过错的一方除了状告过错一方外，还可以状告第三者，但是，我们国家的妻子只告丈夫，很少出现妻子告第三者的情况，也许这与中国的“第三者”都是穷苦女子有关。第三，西方แ社会这种案件的展趋势是接近消失，法院逐渐不承认这类诉讼，而我们的法律却在强化着这个问题的社会控制ๆ。这也许是文化上的冲突，我们更多强调家庭与社会的稳定性，我们的传统观念是：家庭是社会的基本细胞。
第一部ຖ分都是误诊惹的祸
妻子被医院误诊患上了梅毒，妻子误认为丈夫生活不检点，丈夫苦不堪言，最后状告医院。法官会支持这儿歌丈夫吗？事情是这样的：原告的妻子身体不适，她去医院看病。医生对她作检查，检查结果是原告的妻子感染上了梅毒。她开始接受治疗，原告也去医院检查。原告说，由á于医院的这个ฐ诊断结果，其妻变得焦虑不安，对丈夫有了猜忌，夫妻关系紧张，双方产生敌意，婚姻已濒破裂。复查明，原告的妻子根本就没有染上梅毒，也就是说医院的诊断是错误的。原告把医院告上了法庭，认为医院在诊断的时候存在着过失，而且他们也应该能够预ไ料到这一诊断的结果会给原告带来的感情创น伤。由此，原告提出两点诉讼请求，第一，要求被告赔偿原告“配偶陪伴损失”，也就是配偶一方未尽到配偶的义务、而对相对方配偶造成的损失；第二，被告赔偿原告“一般的精神损害”。初审法院支持被告，原告上诉，最后上诉到加利福尼亚最高法院，莫斯克大法官对案件进行了法律分析。
大法官分析了控辩双方的争议，原告认为，被告对原告所受到的精神创น伤有着不可推卸的过失责任，而被告则ท认为，医生在下诊断的时候原告并不在现场，而是后来从他妻子那里得到的诊断结果，这就意味着，原告并不是被告过失行为的直接受害人，医院就不对原告的精神损害承担过失的责任。大法官说，被告对这个问题的看法不成立。他认为，梅毒这种疾病通常是通过性关系传染的，因而通常可以预料的是，当他们得知感染上这种疾病的时候，丈夫和妻子都会经历焦虑、猜忌和敌视。因此，大法官同意原告的理由，也就是被告的行为既影响到妻子也影响到丈夫。因为他所受到的伤害是可以被合理预见的，所以被告在对妻子进行身体检查的时候就对她丈夫负有一种合理注意的义务。
本案的另外一个法律问题是，原告只是受到เ了精神的伤害，而没有受到实际的身体损伤。在这样的情况下，原告是否可以提起专门的精神损害赔偿诉讼？大法官说，100年来精神损害案件有两个基本前提，第一，它是一种附带性质的赔偿，第二，精神问题要么是一个心理的问题，要么เ是一个身体的伤害问题。2๐0世纪，医学特别是心理科学得到迅的展，但传统的规则还是在起作用。这个规则ท是讲，要提起精神损害赔偿的诉讼，就要求有身体的伤害。设立这个屏障的理由是为了减少原告夸大其辞的权利请求或者虚假的伤害陈述，从而保障权利请求的客观性和真实性。大法官说，如今的法院大多坚持传统的方แ法，但也有另外一种新的思路，学者们认为人为设置这样的障碍是没有必要的。着名的普洛塞教授说，“这个ฐ困难并不是不可以克服的。惊惧和休克可以有特定的身体症状，其他形式的心理伤害同样有身体症状，它们都可以依医学的证据来证明”。大法官说，这种说法已经被纽约上诉法院所采纳，他们在先例里已经宣告“免于心理障碍的自由如今在本州ะ是一项被保护的利益”。大法官总结说，区分心理和身体特征只会混淆视听，根本的问题却还是一个证据的问题。在这样的情形之下，陪审团是最好的评判者，他们按照他们的经验可以判断被告的行为在多大的程度上导致了原告的精神损害。另外，医疗专家的证词也是一个ฐ客观的尺度。
大法官最后的结论是支持原告，原告可以单独提起精神损害的诉讼，并可以要求赔偿由此而生的“配偶陪伴损失”。
上一个案件谈到了“陪伴损失”的侵权诉讼，这个案件又涉及到เ了这个问题。从本质上看，这种侵权形式是与婚姻家庭制度联系在一起的，是对婚姻家庭关系的损害。婚姻的本质，东方和西方แ存在着差别，古代社会与现代社ุ会也存在着区别。就西方婚姻制ๆ度来说，按照其宗教基础而言，婚姻是男女“人事与神事的结合”，按照《圣经》的解释，女人是男人的“骨中ณ之骨，肉中之ใ肉”，女人长大后一定会离开他的父亲回到他丈夫那里，因为人类之母夏娃就是人类之父亚当的一根肋骨。夫与妻原本为一体，不可分割。从这个ฐ意义上讲，婚姻是不可以解除的。而且，当上帝ຓ把亚当夏娃赶出了伊甸园之后，就对男女有了性别上的分工。男ç人辛勤工作以养家糊口，女人依附于男人并忍受生育的痛苦。从历史展的角度看，随着父权制家庭制度的出现，妻子主生育操持家务，男人主创造财富养妻儿，这样的性别分工成为ฦ了一种社会制度，再后来，随着商业社会的形成，男主ว外女主内的家庭制度成为“理应如此”的制度。这样的一种婚姻家庭制度在法律上的表现，就是妻子没有法律上的人格，在18世纪之前，当妻子牵涉到诉讼纠纷的时候，妻子必须ี要让丈夫出面，丈夫代表妻子承担法律上的权利ำ和义务。如此，当妻子有外遇的时候，法律上就会认定妻子没有尽到照顾ุ、陪伴和服务丈夫的义务，丈夫因此可以“配偶服务的损失”状告妻子。进入到现代社ุ会之后，这种侵权诉讼形式保留แ了下来，但是，这个制度中所隐含的“男权主ว义แ”被人们遗忘了。也正因为如此，当女权运动在西方แ兴起之后，妇女族们强烈地控诉这种制度，最后导致这种侵权制度不再被法官认可。中国婚姻家庭制度则与西方相去甚远，《礼记·婚义แ》之“婚姻者合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世”为中国婚姻ี制度定下了基调，董仲舒用阴阳学说把男主ว阳女主阴归结为夫为妻纲，宋明理学则最后把夫支配妻视为天理。在中国古代法律中ณ，妻告夫是不可思议的事。只是后来，中国法律学习了西方现代的法律，夫妻法律地位平等的观念才慢慢渗透到เ法律之中。
当然，本案大法官不是历史学家，他只是在应用具体的法律规则ท。在这个案件中，大法官除了“配偶陪伴损失”之外，还细致地分析了精神损害案件中的一些细小的法律问题。医生对妻子的误诊是否会导致丈夫的精神损害？大法官最后归结到丈夫是不是被告行为的直接受害者？从法律上讲，这是一个“行为ฦ人对第三人的注意义务”问题，这在实践中ณ至为复杂。本案中，因为祸起于“梅毒”，因此大法官断定丈夫是直接的受害人。具体法律规则ท及其应用，我们在后面的案件中ณ还会涉及到。精神损害是一个主ว观性很强的问题，在这个案件中ณ，法官解决了这样几个问题：精神损害案件传统上要有身体受损的特征；纯粹精神损害也应该有具体的身体症状；精神损害也有客观的参考标准，比如陪审团的经验和医学专家的意见。
第二部分一个ฐ男人和三个女人的故事
1966年金赛在坦桑尼亚的维和兵团服役。此间，他的妻子在一次野餐时死亡。金赛被指控谋杀其妻子，花了六个月的时间等待审判。后被宣告无罪。这个案件给他带来了一些坏名声，其中ณ，《时代》杂志曾经表过一些相关文章。1971年1้2๐月，金赛在旧金山的一次鸡尾酒会上接识了麦珂。那ว时金赛已是斯坦福大学的一位研究生，而麦珂在一家医疗机构里工作。在随后的5๓个月里，金赛和麦珂有了暧昧关系。19๗72年4月5๓日金赛突然告诉麦珂说，他将不再终止与她的关系，不愿意再见到เ她，因为有一位叫爱伦的女士将从英国来与他共同生活。
1972๐年秋天，金赛在中非找到了一份工作。他与爱伦一同前往非洲，随后结婚。在离开美国之ใ前，他们分别收到来自麦珂的一封信，信中用文字的形式陈述金赛如何虐待麦珂。在非洲期间，他们收到了更多的信件。另外还有熟人转来的信，是麦珂寄给金赛熟人们的。有些信件指控金赛谋杀他的前妻，说他在监狱里度过了6个月，说他是一个qiaທngjiaທn犯，以及揭露他的一些其他有问题的行为。
19๗73年7月9๗日，爱伦和金赛向法院提交侵犯隐私权的请求书。1977年6月日，经过非陪审团程序审判后，金赛被判定获得$500่0的判决。麦珂上诉。
上诉院助理审判官米勒分析道，在美国一般有四种侵犯隐私的侵权行为：第一，商业性的利用原告的姓名或像貌；第二，侵犯原告身体的独处权和隐居权；第三，公开原告真实但令他窘迫的私人事实；第四，公开的事实使公众误解原告。本案涉及后两种侵权行为形式。隐私权所保护的利益是个人自由á，以防止其私人事务和活动不当地公开，因为这些事务和活动本应该处于公众关注范围之外。
上诉人承认寄出了20多封这种信，但她认为不足以构成侵犯其隐私权。她也承认他试图“告诉全世界，他是个多么可恨的人”，因此告诉了她能够知道的所有金赛的熟人。其中有金赛夫妇，他们前配偶，他们的父母，他们的邻居，他们父母的邻居，金赛毕业论文委员会的成员，斯坦福大学校长和其他人员。基于此，法院认为ฦ如此多的收信人已充分体现了“大面积的公开”，因此否定了上诉人不充分公开的抗辩。
其次上诉人称，因为金赛是一个公众人物，所以因为宪法而享有特权这样去做。金赛之所以是公众人物，是因为他曾经是维和兵团的成员，因为他因被怀疑谋杀前妻而受过审判。但是，法庭认为ฦ这两者不能使被上诉人成为公众人物，而且上诉人还错误地指控了被上诉人谋杀前妻的事实。
上诉法院的结论是维持判决。
这又是一个ฐ隐私权的诉讼。侵犯隐私权，我们目前还没有成文法作出规定，在实践中ณ，要么เ作为侵犯名誉权处理，要么作为ฦ精神损害处理，要么就不处理。但是，就国外的情况来看，隐私权早有一套法律规则予以保护。上面的这个案例来自美国，它比较真实的反映了隐私权案件的特点。在上个案件中，我们说到，侵犯隐私权要么เ涉及一种公开权利，有时要么涉แ及一个人身体的或心理的独处权，偶尔也涉及一个ฐ人在其社区中ณ的名誉。本案中ณ，法官详细提到了侵犯隐私的四种方式，具体的形式可以表现为ฦ未经同意而使用一个公众人物的名字或相貌作商业广告，非法地闯进一个人的家里，非法窃听电话，和未得到授权去调查一个ฐ人的银行帐户，公开一个人犯罪史和现在的身份，不当地使用一个ฐ人的照片而使人们对他生反感。当公开的信息虚假和具有名誉损害性质时，受害人还可以附带提起名誉损害的诉讼。
法律认可个人的隐私权，一般比较晚，这也是一个现代社会的产物。在一个古代社会或者更早的初民社ุ会，人是没有个ฐ人隐私而言的。人是社ุ会的动物，他必须与他人一起才能够生存。在古代，人类战胜自然的能力有限，因此人与人之间的关系比较密切，在人际关系密切的社会里，不允许有隐私。公开的合作的人类关系维系着社会的生存。这种例子在中国古代社会不少见，比如在秦律《法律答问》说：甲盗千钱，乙知其盗而不报官，而且乙未分得一钱，法律提出的问题是：对乙是否应该治罪。官方的答案是：即使乙未分得钱财，也要与甲同等治罪论处。在此前商鞅“相纠司连坐”之法，也是基于同样的理由。人际关系如此紧ู密，个人隐私无从产生。
现代社会保护隐私权，其理论依据众多，最有影响的两种理论，一是独立人格和个人尊严不可侵犯，二是个ฐ人隐私具有经济价值。根据前一种理论，隐私权源于犹太-基督教文化的最高价值。一位妇女在分娩的时候，不许外人来打扰，是因为分娩是一个ฐ“神圣的时刻”。一位妇女堕胎，是女子处理自己身体和事务的个人事务。爱情是双方各自私自感受的情感，如果爱情出两个人的界限为众人分享，那就不再是爱情。后一种理论认为ฦ，隐私权里面存在着经济利ำ益，每个人都有探视他人内心秘密的好奇心，要满足这些好奇心寻找隐私也要付出成本。人们对政客、财阀和明星的私生活有兴趣，也许是可以从中现名人成功的奥秘。在两ä种理论中，前一种理论占主导的地位。
在这隐私权的案件中，被告提到了这样的抗辩理由：原告是公众人物，这一点与侵犯名誉权相似，因为公众人物的隐私权不像普通人那样得到较高程度的保护。虽然在这个案件中，法官否定了原告为名人的判断，但是，这个抗辩理由是一个有效的理由。其中的原因是：名人应该是社会大众的楷模，因此他的一举一动都应该得到大众的审查，因为名人得到了比普通人更多的利益，他们因此应该受到更多的限制。另外，因为名人掌握着比普通人更多的权力或者资源，他有办法来消除因为隐私权公开所导致的消极影响，因此他们的隐私权保护程度比普通人隐私权保护的程度低。
第二部分隐私权的法律保护
原告布瑞基斯与丈夫分居，她丈夫到原告的工作地绑架了她，持枪强迫原告跟着他去他们以前的居所。警察得到报告后包围了该居所，试图将原告解救出来。原告丈夫逼迫原告脱光衣服，防止她逃跑。原告的生命处于危险状态，但事件又同时很具有新า闻价值，是一件激动的、包含感情要素า、富于戏剧性的新闻故事。当听到一声枪响后，警察冲进了该居所，将原告安全带出房子。当原告在众目睽睽之下被护送进警车的时候，她随手抓了一条擦盘毛巾遮掩裸露的身体。被告是一家出版公司，它表了一张原告在绑架事件中ณ的照片，这张照ั片暴露程度比比基尼要少一点点，比海边穿着的泳装ณ要多一点点。被告还有其他更加暴露的照片，但是没有表出来。照片的文字描述部ຖ分主要体现了悲伤、惊惧、情绪紧张和溃退，而不是表现出色欲的感觉。原告将出版公司告到了法庭，指控他们侵犯隐私、故意的精神损害和不法侵害。陪审团判定原告胜诉，被告要支付原告1000่美金的赔偿金和9๗000美金的惩罚金。被告不服，上诉到佛罗里达州上诉法院，多克谢法官作出了法律分析和判决。
法官说，在佛罗里达，法律在保护隐私权的同时，也要保护新闻自由á和公共利益；为了保护新闻自由á和公共利益，有时就要牺牲隐私权来公开相关人员的姓名和表他们的照片。在一定程度上，获得信息之社会利益优先于个人的隐私权。即使有些事实情况涉及到เ了个人事务，真实也仍然应该被道出、记载或者打印出来的，因为这些事件里包含有合法的社会利益。这些合法的社会利益通常就被称之为“新า闻”，依照ั美国侵权行为法重述，这些新闻包括报道犯罪、逮捕、警察突袭、自杀、结婚、离婚、事故、火灾、自然灾害、毒品导致的死亡、罕见的疾病，以及其他真实的流行的和有吸引力的事件。
在确定隐私权范围的时候，衡量标准是一个人合理情感的概念，个人特别的情感不受到保护。侵犯隐私权不仅仅是公开了一张照片，而是意味着公开的照片侵犯了一个普通人的情感，一个人的隐私是否被侵犯在一定程度上讲是一个法律的问题。就本案而言，尽管公开照片可以带来商业的利益，有些还具有不良的品味，但是在佛罗里达，法律确立了这样的规则：当一个人在涉及公共利益事件里成为主角的时候，公开他的照片不构成侵犯隐私权。事件和照片让原告感到窘迫和痛苦，但这并不意味着报社不能够表具有新า闻价值的内容。同样，报道一个事件也没有达到极无礼ึ的的程度，而不达到这个程度，就不能构成独立的故意精神损害。法官说，本法院不愿意干涉新闻报道的自由á，不愿意妨碍涉及公共利益的新闻报道。最后结论是：初审法院没有支持被告是错误的，修改初审法院的判决。
1้890年，美国波斯顿年轻的律师沃伦和布兰代斯在《哈佛大学法律评论》上表了一篇叫做《隐私权》的论文，正式提出了隐私权法律保护的问题，随后逐渐为ฦ美国各州法院所接受，这便是美国隐私权法律的起源。在此之前，隐私权中所包含的权利是通过其他诉讼形式来保护的，比如，被告未经同意进入到你的屋子，那么他的行为就是对房屋土地的一种不法侵害；如果有人公开你的手稿，那么他的行为就是对你财产的一种侵犯或者对着作权的侵犯。
现在，侵犯隐私权通常有四种方式，第一，被告为了商业目的、未经同意而使用原告的姓名或肖像，比如未经同意将原告的名字、脸庞或者形体用作商业广告。这一类案件在我国被称之为侵犯姓名权和肖像权的案件，这类权利都属于人身权的一部分。这类案件在实践中出现比较多，德国就有过这样一个着名的案件。一家制药厂开出了一种增进性功能的药品，未经当事人同意，将一个成功商人骑马的照片登在宣传广告上。商人状告药厂。法院在审理这个案件的时候，并没有现存的法律可以遵循，一审法院认为侵犯了商人的财产权。法官认为ฦ，如果商人同意做广告的话，他可以得到一笔财产。因为没有征得他同意，商人没有得到这笔财产。但是二审法院做出了改判，认为药厂侵犯了商人的隐私权。这是德国隐私法的起源。第二，被告不合理地侵犯了一个人独处的权利，比如被告在原告居所设置电子监听设备。比较典型的案件是美国一位“天才少年数学家”，他长大成年后，独来独往，不与任何人联系，行动诡秘，做了隐士。后来他被人现踪迹，现者于是写了一篇报道，名为《他现在身处何方》，登载到了《纽约人》上。曾经的天才少年认为作者和杂志社侵犯了他的独处权，以侵犯隐私将作者与杂志告上了法庭。这一类案件，在我国出现得比较少，也没有相关的法律规定。第三，被告公开原告犯罪或者不愿公开的私人秘密，本案就属于这种情况。这种情况在我国现实生活中很常见，但是，法律救济尚未展到这一步，此类事件被诉诸于法庭的事件不多。第四，被告公开信息的行为使原告处于错误的见解之ใ中。比如，一位年轻的妈妈带着自己的孩子去一家娱乐场所，一阵风吹过，大风将这位女士的裙子吹起缠到了腰上。这个镜头正好被人用照相机拍下，然后，一家报社未经过该女士的同意，把这张在娱乐场所裙子高高系在腰间的照片登在小报上。该女士怒告报社，认为ฦ这张照片的登出使她周围的人误解了她，认为她的品行有问题。同样，这种隐私权尚未得到我国法律的保护。
就本案而言，原告是以公开不愿公开的秘密而提起的隐私权诉讼。当然有指控就有抗辩理由。侵犯隐私权的抗辩理由有：被侵犯者已๐经死亡、原告明示或暗示的同意、原告为公众人物、涉แ及公共利益新闻或事件的角色。本案中被告成功的抗辩理由就是为了公共利益和新า闻自由，不得不报道原告的个人隐私。在这样的情况下，个人的隐私让步于社会公共利益，从而保障言论自由á。
第二部分私有财产和公共权力的豁免
一个暴徒跑到你家紧ู闭大门负隅顽ื抗，警察要逮住这个小偷又必须破门而入。警察如果冲进你家，就要损坏你的房屋、侵犯你的财产权，警察为ฦ了不侵犯你的财产放纵小偷，又会导致社会不安。在这样的情况下，你该怎么办？下面这个案件就是讲的这种事。明尼苏达州明市警察局得到消息，说是有两个犯罪嫌疑人将在该市东北角某地出售偷来的毒品。晚上6点30分，警察到达该地点，不久犯罪嫌疑ທ人带着毒品出现。当警察准备出击时，犯罪嫌疑ທ人现了警察。嫌疑人趋车以最高度逃逸，警察在后穷追不舍。最后，嫌疑人弃车分头步行逃窜，其中一个嫌疑人逃到了原告的家里，藏在他家的房间里。原告的孙女和她的男朋友跑出房子，并报告给警察。警察立即包围了原告的房子，同时呼叫警察局紧急应急小组，请求支援。当时是晚上7点。紧急应急小组由受过专门训练的人员构成，通常的任务就是对付那些负隅顽抗的犯罪嫌疑人、绑架者或者极度危险的犯罪人。在双方僵持阶段，警察一直用高音喇叭和电话与该嫌疑人取得联系。但是直到晚上10点，警察没有得到เ嫌疑人任何的回应。这时，警察开始按照ั通常的工作程序采取下一步行动。先，警察向房子里投放催泪弹，至少25枚，想把嫌疑人逼出房子。警察几乎向每层的房间投掷了催泪弹，几乎损坏了房屋的所有窗户。其次，警察向房子里投掷震动型手弹，企图迷惑嫌疑人。最终，警察冲进房间，将正准备从窗户爬出的嫌疑ທ人抓获。催泪弹和震动手弹将原告的房屋造成严重的损坏。
原告对警察局的上级明市市政府提起不法侵害的诉讼，其法律依据是明尼苏达州ะ宪法第一章第十三条。这条规定：没有事先或者事后的合理补偿，私人财产不得因为公共利益而被征用、损害或者毁损。而市政府认为，警察的行动是一种实施ๅ警察权力的合法行为ฦ。一审法院判定原告败诉，原告上诉。上诉法院维持一审的判决，其主要的依据是1966๔年佐治亚州上诉法院的一个先例。在这个先例中ณ，警察局为了找到一个被害人的尸体而抽干了一个池塘里的水，因为警察的行为ฦ是警察权力的合理运用，按照佐治亚的宪法无需给池塘的主人任何补偿。原告上诉到明尼苏达州ะ最高法院。
最高法院法官汤姆加诺维奇先分析了明尼苏达州宪法第一章第十三条，认为该条的目的就是防止私有财产受到公共权力的侵犯，避免由á个人来承担应该由全体大众承担的公共损失。他说，本案件的事实是清楚的，那就是警察在处理危险犯罪的过程中，向原告房子里投放了催泪弹和震动弹，毁坏了原告的财产。市政府要对原告承担损害赔偿责任，这是宪法该条宗旨的要求。法官认为ฦ，上诉院过重的依赖了佐治亚州ะ的那个先例。他认为ฦ，那个先例的适用范围仅仅局限于在“促进公共利益”方面对财产的实际干涉。而且，本州ะ法院从来都不认为ฦ警察实施公共权力的行为能ม够违背宪法的权利。然后，法官从学理上分析了“公共权力必要性”的理论。他引用侵权行为法重述第196๔条，这一条说：如果行为人合理地相信他是为了防止一个对于大众的即刻危险，他就有权利进入到他人的土地。他认为着名的普洛塞教授意识到了这个理论潜在的矛盾，而教授认为ฦ给予补偿的权利ำ要求通常被否定。法官总结说，按照公共权力必要性的理论，本案的原告将得不到补偿。但是，法官明确表示，“我们不同意这种理论”。他说，我们相信另外一种更好的规则ท，因为我们不能ม够让无辜的第三人因为ฦ公共权力的应用而受到损害和得不到赔偿。这种考虑的中ณ心便是基本的公正和正义แ的观念。在最基本的层面上，本案的问题是：让一个个ฐ人承担应该由全体公众来承担的损失，这是否公平？如果让他个ฐ人来承担，这将会损害我们法律制度内在的正义แ原则。因此，警察个人因其职务行为可以不承担赔偿责任，但是市政府应该对原告的损失予以补偿。
最后的结论是：修改下级法院的判决，将此案回重审。
私有财产神圣不可侵犯，是西方18世纪的一个政治口号，当资本主义制度建立起来之后，这个口号变成了西方国家的一项ำ宪法原则。这个ฐ法律原则的含义是讲，每个人生来有享有一系列作为人的权利，其中包括生命、自由和财产。美国的《独立宣言》明确地喊出了这个ฐ口号，法国的《人权宣言》也确立了这些原则。其后，西方แ各国的民事制度或者财产法制度都将这个原则具体化。私有财产权应该得到保护成为法律的一项基本原则ท，也成为西方政治和法律的一个基石。到法律展到了2๐0世纪之后，新า的问题开始出现，原有的法律与新的社ุ会情况生了冲突。如果说1้9世纪西方国家法律是以个ฐ人主义为中心的话，那么2๐0世纪的法律则在保护个人利益的同时，还要兼顾社会公共的利益。这样私有财产神圣不可侵犯与为了社会利ำ益必须牺牲个人利益之间就生了冲突。上面这个案件出现的冲突，就是这样一种状况的具体体现。原告的法律理由就是宪法规定的私有财产权，被告依据的是公共利ำ益理论。本案展现的法律冲突就是“私有财产不可侵犯”与“为了公共利益牺牲个ฐ人利益”之间的冲突。应该说，两ä者都有法律的依据，一个是州宪法，一个是先例。
在这个案件中，法官还是采取了传统的理论，即使是为了公共的利益，也不允许公共权力机关侵犯个人的财产，如果公共权力的应用侵犯了私人的财产，那么เ政府应该给予充分的补偿。最后，法官将这个原则上升到公平正义的高度。此案生于20世纪90年代初，法官在判决书中ณ如此直接求诸抽象的公平正义，这实在是难得。从中既可推测出法官保守自由主ว义倾向，也可以说西方法律传统在法官内心中崇高的地位。
应该说，中国社ุ会缺少这种个人主ว义以及与之相连的法律的精神。在古代社会，我们以家族和皇权为本位，新中国，我们的口号是集体的利益高于个人的利益，比喻的说法是大河无水小河干，就是没有个人利ำ益优先的精神。中ณ国的历史上也没有出现过个ฐ人主义的思想家，也没有充分保护个人财产的法律制度。在清朝末年西方法律开始渗透到中国的时候，政治法律家们和法学家们曾经对这些问题产生过激烈的争论。张之洞与沈家本之争，沈家本与劳乃宣之争，劳乃宣与扬度之ใ争，构成了中国近代中西法律冲突在理论上主旋๙律，也揭开了中ณ国法律现代化的序幕。但是，在这三次争论中，也没有一个人提出过私有财产不可侵犯的口号。只是在扬度的理论中，似乎存在着反对封建家族本位，提倡个人本位的影子。即使如此，扬度也没有使用个ฐ人主ว义这个词，而是用“国家本位”这个词。这场争论延续了接近1้00年，10่0่年的今天，我们还在讨论这个问题：私有财产权是不是应该写进宪法？因为没有宪法的依据，在现实的法律活动中，严重侵犯个人财产权利的事件大量存在。一个ฐ国家没有保护私有财产这条法律，我们很难说它是一个ฐ严格意义的市场经济的国家。
第二部分生命的价值高于财产的利益
小偷跑到你家，偷你们家东西。你很气愤，打断了他的腿。小偷把你告了，法官还支持了他，你会奇怪：难道可恶的小偷还受到法律的保护吗？我们看这样的案件。被告贝莎继承了一间一直没有使用的农家房产。十年来，该房屋总生破门而入的事件，造成了一些损害。贝莎和她的丈夫用木板封住了窗户，贴出了禁止入内的标识，最后在一间房屋里设计了一个猎枪射击的机关。该枪安装在一个ฐ旧铁床上，枪膛指向房门。一根电线将门把手和枪扳机连在一起，电线可以引该猎枪。这种设计的目的是射中入侵者的腿。贝莎的丈夫后来也承认他当时“疯了，的确厌倦再次被骚扰”，但是他也说并不想伤害任何人。没有任何警告标记来提示房间里该枪的存在。本案原告等二人以前曾经到过被告的这个房屋。这一次，他们来寻找旧ງ瓶和旧罐。他们闯入了房子，原告走进了有机关的房间。结果猎枪射，原告右腿受伤，部分胫骨被打开了花，他在医院住院4๒0่天。原告对贝莎提起诉讼，初审法院的陪审团判定给他2万美金的实际损害赔偿和1万美金的惩罚性赔偿。此案件最后上诉到了衣阿华州最高法院。
最高法院席大法官莫尔先复述了初审法院的理由。他说，原告表明：他知道在没有得到许可的情况下，他没有权利闯入该房间去偷瓶和水果罐。但他也进一步表明：他已经对此认罪，承认自己在夜晚从他人的私人房屋里盗窃价值低于20美金的财产。他说他被处以50美金的罚款和60天的监禁，在监禁期间他因为表现良好而被假释。被告在初审和上诉审中主要的抗辩理由是“为了防止夜盗和小偷的非法侵入，法律允许在房间和仓库里使用弹簧枪”。
初审法院认为ฦ，原告和同伴在闯入被告房子的时候就实施ๅ了盗窃行为ฦ，初ม审法院的法律意见第二条引用并分析了使用弹簧枪的早期案例史，由此指出，只有在防止暴力重罪或者人的生命处于危险的情况下，法律才允许使用弹簧枪。法院意见第六条认为，“禁止房屋的所有人使用暴力的方แ式、有意或者故意地伤害一个非法闯入者，这种伤害包括侵害他人的生命和导致身体的严å重伤害。因此，禁止房屋的主人设置‘弹簧枪’和相似的危险装ณ置，因为这些装ณ置可能侵害非法入侵者的生命或者导致他身体的伤害。非法入侵者违法的事实，也不能够改变这个规则。只有当非法入侵者实施暴力重罪，或者从事足以判定死刑的重罪，或者威胁他人生命的时候，使用‘弹簧枪’及其相似的危险装置才是合法的。”
莫尔大法官继续说，很多很具有权威性的教科书和判例法都可以用来支持初审法院对这个原则的适用意见。他说，侵权行为ฦ法重述第85节也认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个ฐ社ุ会。因此其价值高于土地占有者的利益。”土地占有人没有权利ำ对进入土地的人和干预他动产的人使用暴力、侵犯他的生命和伤害他的身体，除非侵入者威胁土地占有人或者使用人的生命或者严重损害其身体。最后的结论是维持初审法院的判决。
这个ฐ案件的事实实际上涉及到两种法律关系，一个是原告进入到被告的房间里偷东西，这是一种犯罪行为，原告因为ฦ这个行为被认定为小数额盗窃罪，他因此被判定罚金和短期监禁；另外一个是被告伤害了原告的身体，这就是本案所涉及的侵权行为。这是两个独立的诉讼，两ä者不能够相互抵销。
“小偷”在法律中的地位，也可以构成一部“法律达史”。在初民的小型社ุ会，比如欧洲的爱斯基摩社ุ会和北美早期的印地安部落，小偷小摸行为基本不受到เ惩罚，因为个人财产权的概ฐ念尚不达，而且生命对于人数稀少的简单社会而言，更为重要。在小偷生命健康与被偷财物之ใ间，法律习俗选择了保护小偷的生命和健康。在古代社会，随着财产制ๆ度的出现和公共权威的形成，小偷的法律地位开始恶化。“杀死夜间盗贼”是一种正当的行为，这一点在古巴๒比伦法、古代西伯莱法、古罗马法，以及古代中国法中ณ都有着类似的规定。墨子所谓“杀盗人非杀人”，简要地道出了其中ณ的道理。比如巴๒比伦的《汉穆拉比法典》，希伯莱人的摩西律例，古罗马的《十二表法》，因为ฦ在古代这种行为ฦ可以视为严å重的犯罪行为。以我过古代社会为例，《周礼·秋官·朝土》记载，无故侵入他人室宅庐舍，车船的，法律允许房主ว立时格杀，无罪。依照《唐律疏ຕ议》，如夜无故入人家者，笞四十。家主现后，立时杀死勿论。
到เ了近现代以后，小偷的法律地位生着微妙的变化。随着文明的进步，房屋占有人的这种权利越来越受到了限制ๆ，早些时候，限制房主不能ม够恶意侵犯或者伤害入侵者的生命或者身体，晚些时候，法律对房主加上了人道的责任，要求房主对入侵者承担一种合理注意的义务。以英国法为例，在早期的普通法中，“小偷”是一种不法行为人，他的生命和安全并不得到法律的保护，惟一的例外是被告直接地和残暴地攻击他。到1้957年前后，法律改革后，小偷的生命健康得到一定程度的保护，不过，法律的保护程度较低。到1984年，小偷的法律地位进一步提升，在损害赔偿案件中，被告对小偷的生命安全承担“人道的责任”，也就是一种公平的责任。小偷法律地位的提升被认为是一种法律的进步，体现了法律对人身权的重视与保护。
本案两级法院的观点和美国侵权行为法重述的相关表述都清楚地划定了界ศ限，这就是只有非法入侵者在危及房屋占有人生命和身体的紧急状况下，占有人才可以对非法入侵者采取非常的措施，比如包括设置枪击、伤害，在其他情况下还包括设置电网，放逐猎犬。除此之外，占有人要对非法入侵者承担合理的注意义务。其中的法理依据是：人的生命价值高于人的财产利益。
第二部分平安夜里的大火
这是一个生在150่年前的名案。1859年1้2๐月24日，旧金山某地生一场大火，消防队赶来救火。原告的房屋处在正在燃烧房屋的旁边，大火即将要烧到原告的房子。原告拼命地从屋里往外搬运家里的财物。被告是消防队的负责人，为ฦ了防止大火蔓延，他命令将原告的房子炸掉，由此毁坏了原告的房屋及财产。原告提起侵权行为ฦ诉讼，他声称：如果消防队不阻止他们的话，那ว么即使不能够移出所有的物品，他们也可以从房子里抢出更多的东西。因此，原告要求被告承担因爆炸而毁坏原告房屋及财产的损失。被告抗辩道：依照他的工ื作性质和职权范围，他有权利毁掉除该房屋。在第一审中，陪审团作出了有利ำ于原告的判决，被告不服提起上诉。此案到了加州最高法院，莫利ำ席大法官给出了他的法律意见书。
大法官先提出了他的问题，他认为本案要考虑的惟一问题是：在生大火的时候，为了防止大火的蔓延和为了保护相邻的建筑物，在紧急情况下，一个人诚实地拆掉或者毁坏另外一个人的房子，那么เ，这个人是否应该承担个人的责任？
接着，大法官分析了这个问题的法理依据和普通法的原则。他说，为ฦ了防止大火蔓延而毁坏原告的房屋，这种权利要回溯到เ至高的紧急避险法则和人的自然法则，这些法则独立于政府和社ุ会而存在。他说，道德学家和法学家都重视这个ฐ原则。这个原则适用于：在生海ร难的时候，一个人可以占用一块木板，虽然这样的占用也许会导致另外一个ฐ人死亡。在暴风雨的时候，船长为了保护船舶而可以倾覆船上的货物。为了从敌人那ว里逃生，一个人可以进入他人的土地。这个原则基于一个古老法律格言，这个格言是：必要性排除私人的权利。大法官说，普通法采纳了这个自然法的原则，确立了在紧急的情况下当事人有紧ู急避险权利的原则。他继续说，这个原则一直为法院所适用，比如拆房子来防止大火蔓延、筑堡垒来保卫城市等等。在这些情况下，个ฐ人的财产权利都让位于更高的紧急避险原则。法官进一步分析，着火的房屋本身就是一种公害，减少公害的行为是一种合法的行为，这时，个人权利要服从一般安全和社ุ会的利益，否则会导致整个城市的灾难。
莫利ำ大法官接着提出问题：既然这样，那么谁来判定“因为ฦ紧急避险而毁坏他人的财产”呢？法官承认在许多情况下这是一个难以决定的事情。对原告而言，他肯定认为ฦ没有必要毁坏他的房子，原因是他肯定受到他自己利益的影响，结果是每个人都从自己的角度来判断紧急状况的程度。而且在每个案件中ณ，紧急避险的程度也很难把握。在这样的情形下，法官说一般的原则是：如果没有“实际的”或者“明显”的紧ู急状态，拆掉他人房子的人就要承担不法侵害的责任。在每个案件中，“必要性”应该明确地表现出来。
大法官寄希望于成文法，他说：州ะ立法机关有权力来对这类行为作出界定，其中ณ包括拆掉房子的方式和补偿的模式。这样的话可以更好地避免困难，不至于生本案所提出的麻烦问题，即：谁是紧ู急避险的裁判人。但是，如果在没有立法的情况下，我们就必须ี回到普通法的规则。法官认为，就本案而言，有证据清楚表明爆破房屋是必要的，因为即使不爆破，房子也会被大火所吞噬。原告不能够得到补偿，因为他们处于紧急的状态。假使要本案当事人承担责任的话，那么结果只能是：搬运物品就会导致延迟，而延迟会使拆除房屋变得毫无意义แ。
莫利大法官因此认定，下级法院适用法律存在明显的错误，有关的证据并不能够得出不利ำ于被告的判决。最后的结论是修改下级法院的判ศ决。
此案是百年前的旧案，但是今天读来仍然具有感染力，而且，因为ฦ美国是一个判例制的国家，这个判决还可以作为适用法律的渊源。这个案件涉及的是侵权行为法中紧急避险的抗辩理由。这个原则我们不陌生，可赞美的是大法官的论证方式。他从法哲学的自然法谈到美国的普通法，从普通法说到成文法。整个法律意见书简直就像是一篇论证严密的法学论文，这是普通法系国家法官的独到之处。
从法理学的角度来看，这个案件至少涉及到了：法哲学与法律制度的关系、紧急避险与财产损害的关系、个人权利与公共利益的关系，以及普通法与成文法的关系。法官对紧急避险的分析让我们想起康德在其《法的形而上学原理》中关于“紧急避难”相似的论述。康德是个哲学家，然而，他对法律理论也有着重要的贡献。在他的眼里，法律是两个ฐ自由意志的人按照普遍的法则相互保持和谐的准则，也是说，一个人的自由与相关人的自由的妥协。当一个人侵犯了我的权利的时候，法律就要对侵犯者实施一种强制ๆ来保护我的权利。在就是，严格意义上的法律的强制ๆ性。但是，康德还认为存在着另外一种强制ๆ，这就是来自自然的强制，紧急避难就是自然的强制。他设想，一条船沉没了，他为了自己的生命推倒了另外一个，后者从木板上掉入水中，而他自己却在木板上保全了自己的生命。在这样的情况下，法律如何处置这个人？一个方แ面，法律的强制力不允许他剥夺另外一个ฐ人的生命，另外一个方面，人在紧急状态下本能ม地采取一切方法来求生存。两者生冲突的时候怎么办。在康德看来，自然的强制ๆ过法律的强制，法律因此不能够惩罚紧急避难人。紧急避难人不具有道德上的恶，而法律的目的就是扬善惩恶，这是法律的道德律，在康德看来道德应该高于法律。后来的法学家将这种道德律称之为自然法。康德的结论是：在紧急状态下，没有法律。从案件中，大法官的分析与康德的论述惊人的相似，大法官应该看过康德的书。
大法官还提到了普通法与成文法的区别，并希望将来有成文法作出明确的规定。我国是一个成文法的国家，一般不会涉及到这问题，但是在英美国家，是个很头疼的问题。简单地说，普通法是历史缓慢展逐步形成的一种法律传统，而成文法是根据现实的要求按照ั公共政策而制定出来的行为ฦ规则；普通法是法官处理实际案件积累出来的规则，而成文法是立法者对社会控制ๆ创造出来的规则；普通法与传统、习俗和生活方式相关，成文法与政治、公共政策和经济展相关。在大陆法系国家，我国也属于这样的情况，只承认成文法的法律效力。在英美国家，从理论上讲，立法高于普通法，因为ฦ成文法是立法机关制定的，而普通法是法官创设的。在一个所谓民主的国家，立法机关代表人民，是最高的国家机关，而法院是审判机关，只在适用法律，而且法官一般也不是民选的，但是在侵权法领域，法官对普通法永远心存依恋，一个方面希望成文法制定去明确的规则ท，另外一个方แ面总想从普通法中寻找法律的理由和依据。
第二部分“上帝ຓ的意志”与人的行为
汽船主ว在一个恶劣的天气里，将船固定在码头上，海浪冲击着船，船撞击着码头，码头主ว状告船主。码头主的理由是，船撞坏了码头；船主的理由是，自然灾害无法预见无法控制，紧ู急状态下没有法律。此案如何处理？看这个ฐ案件：被告是一艘汽船的船主。19๗05年11月27๕日，该船在原告的码头上停留แ卸货。晚上10点，东北方向刮ุ起了暴风雨，风达每小时50英哩，且有继续增大的趋势。暴风雨一直持续到2๐9日上午。在这个期间内，没有一个船长能够有效地驾驶他的船舶。当时，汽船卸完船上的货后，被告曾经出过信号，要求一艘拖船把他们拖出码头，但是因为ฦ恶劣的气候没有人能够收到เ这个ฐ信息。当时如果连接船和码头的绳索断裂，那么船肯定会生漂离。然而实际上绳索却拉得很紧，且只要一根绳索ิ断裂或者磨损，就会更换一根更坚固的绳索。汽船靠在码头的外侧，船头朝向东面，风浪有力地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头。结果导致了码头的损坏，码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，陪审团认定的损失为500美金。被告提起上诉，最后上诉到เ了明里苏达州最高法院。
州ะ最高法院的奥布莱恩法官认为，在那种恶劣的气候下，要求船长离开码头或者放弃汽船是极其不合适的，因为我们不能够过高地要求他们的审慎水平和注意程度。上诉人认为，在将汽船固定在码头的过程中，负责汽船的人保持着好的判断ษ力和较高的审慎度。法官说法院同意这样的说法。上诉人还声称，因为是在那种特殊的情况下无法控制汽船，所以撞击并损坏码头的行为ฦ实际上是一种紧急避险的行为，因此他不应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。对此法官提出了不同的看法。
对于上诉人的后一种观点，法官区分了两种情况，即：神力行为和紧急避险的行为。如果事故的生完全出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。反之，如果只是紧ู急避险的行为，也就是有了人的干预，那么就不能够完全排除被告的赔偿责任。法官说，在这个ฐ具体案件中，如果汽船在风暴之中驶入港口而瘫痪、撞到了原告的码头而造成损害，那么原告就得不到补偿。或者，连接船和码头的绳索断裂，船体撞在码头或者其他的船上，如果船主不存在任何的过失，那ว么船主也不承担赔偿的责任。但是，实际的情况是，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那ว个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就生的损害承担相应的责任。
法官说，神学家们认为ฦ，一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种道德上的罪恶。但是法官说，即使如此，我们也不能说：这个人“不”应该对他的行为所生的损害承担赔偿的责任。另外的情况是，为了公共的利益我们可以牺牲个人的财产，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。假如船主为了固定船体而征用了一根价值昂贵的缆绳，那么不管这种征用多么有道理，我们都不能够说缆绳的主人不应该得到补偿。而且在这个案件中，被告所面临的生命和财产的威胁，并不是来自原告，因而不生防卫的问题。也不是由于神力行为完全出了人的控制ๆ范围，因此，原告有权利获得赔偿。
最后的结论是：维持原判。
这个案件涉及到侵权行为法的两个基本的抗辩理由á，一个是不可抗力，又称不可避免的事故，直译是“神力行为”；一个是紧急避险，又称事属必然，直译是“必要性”。其中第一个抗辩理由强于第二个抗辩理由。不可抗力的核心是人力所无法控制或者无法预见或者无法避免，事属必然核心是有关当事人不得已而为之。前者可以排除人的法律责任，因为人不能够改变“神”或者“上帝”的决定；后者不可以完全排除人的法律责任，因为人要为ฦ自己的行为承担责任。两者的区别ี，法官在这个案件中ณ作出了详细地区分，也假设了各种情况，我们可以大体知道中间的界限。但是，在实践中，如何清楚地区分两ä者并不是一件容易的事，因为ฦ什么是“人力不可以避免”？什么是“人力不可以预ไ料”？有时很难解释清楚明白。而且，随着科技的进步和人类认识程度的提高，中ณ间的界限更加模糊，因为许多传统法中被列为造成损害结果的神力行为，都可以为ฦ现代的人们所预料和预防。
案件生大约70年后，这个案件又被提起，成为侵权法学者讨论的