律师和诉讼：市民们便在院外燃起篝火彻夜：赛勒市当时是加斯ั底女王勃朗希的领，赋税、所有权、或者司法裁é判ศ权问题——尤其是后一个ฐ问题——往往拖延多年无法解决，为保持篝火通宵燃烧，传唤公社的成员到庭受审，那就可能造成事故。赛勒市有个年轻人，在当地教会与市民阶层之间的一次战争中被俘，囚禁在圣克雷斯ั平修道院内，法律专业出现
律师和诉讼，以防他被移送到市民法庭之外的地方去受审。如果领主法庭公然蔑，市民砍伐了修道院附近的树木。他还加上一句说，教区牧师跑来谴责砍伐圣坛树木，是可以砍得的。一位名叫瓦赫的市民挺身而出答复说，那些都是公社土地上的树木，说树属于修道；有一个ฐ星，如果有僧侣站在公社ุ的土地上面，他认为也应当将他们统统砍倒。法律专业出现
在其他一些地区，她为求解决这场争端，指派附近一位僧侣进行“查究”，这是一次强制执行的审查，人们可能会受传讯和被命令作证。公社于是召开大会共同宣誓约定，所有被传讯受审查的市民均将誓说一无所知，此外概不回答任何询问。
在其他一些地区，赋税、所有权、或者司法裁判权问题——尤其是后一个问题——往往拖延多年无法解决，如果领主法庭公然蔑视特许状，传唤公社ุ的成员到庭受审，那就可能ม造成事故。赛勒市有个年轻人，在当地教会与市民阶层之间的一次战争中被俘，囚禁在圣克雷斯平修道院内，市民们便在院外燃起篝火彻夜守候，以防他被移送到市民法庭之外的地方去受审。为保持篝火通宵燃烧，市民砍伐了修道院附近的树木。有一个星期天，教区牧师跑来谴责砍伐圣坛树木，说树属于修道院僧侣所有。一位名叫瓦赫的市民挺身而出答复说，那些都是公社土地上的树木，是可以砍得的；他还加上一句说，如果有僧侣站在公社的土地上面，他认为ฦ也应当将他们统统砍倒。赛勒市当时是加斯底女王勃朗希的领地，她为求解决这场争端，指派附近一位僧侣进行“查究”，这是一次强制执行的审查，人们可能会受传讯和被命令作证。公社ุ于是召开大会共同宣誓约定，所有被传讯受审查的市民均将誓说一无所知，此外概ฐ不回答任何询问。
juriscivilis，是在公元6๔世纪由东罗马皇帝ຓ查士丁尼justiniaທn下令编纂的。它共有三个ฐ部分：一法典本身，系自哈德良时期至公元553年的历代皇帝诏令：二“学说汇纂”，与前编相似，但包括公元1世纪至3世纪罗马帝ຓ国主要法学家和法律思想家的论着；三“法学阶梯”，这是为ฦ法律学生编纂的前两ä部分的内容摘要。尽管“法典”和“学说汇编”所选录的诏令和学说在时间上，都不早于公元1世纪，但其中ณ多处为引证某特殊法规或惯例的古老性，而追溯到更早ຉ的古典罗马法律概念。对于最早的法学家例如盖尤斯尤其如此，他们的着作都在“学说汇纂”中引述。
juriscivilis，是在公元6世纪由东罗马皇帝ຓ查士丁尼justinian下令编纂的。它共有三个部分：一法典本身，系自哈德良时期至公元553年的历代皇帝诏令：二“学说汇纂”，与前编相似，但包括公元1世纪至3世纪罗马帝ຓ国主要法学家和法律思想家的论着；三“法学阶梯”，这是为法律学生编纂的前两部分的内容摘要。尽管“法典”和“学说汇编”所选录的诏令和学说在时间上，都不早于公元1世纪，但其中ณ多处为引证某特殊法规或惯例的古老性，而追溯到更早的古典罗马法律概念。对于最早的法学家例如盖尤斯ั尤其如此，他们的着作都在“学说汇纂”中引述。
，但它也有一些局限。因此，“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状，即assumpsit诺言令状。而法官这样做，只是对业已๐应用这项令状数十年之久的展进程予以追认和公布而已๐。普通法律师早已开始争论说：假定我同一位立约人达成协议，他将为我建造一栋房子，这项ำ协议又加了封印；那么他若根本没有建造房子noneasance——不履行义务，我可进行违约诉讼；但他若粗制滥造，而他原曾允诺，甚至只是口头许诺，要精工细作，我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗他以其mi色sance——滥用职权——违反了一项“诺言”。一项ำ应承要精工细作的事即使协议未加封印，如果违反了也是可以引起违诺诉讼的，这种论点早在1400年前后，即已开始在诉讼中被采用，以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则，却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗；这观念一旦确立，采纳契约法各主要成分的道路就打开了。
违诺诉讼在16世纪扩大范围，将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债，债务人曾说过要在某日起偿还，债权人按照正在展的理论，就既可对债务提出诉讼，也可对诺言提出诉讼，即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了inde逼tatus
aທssumpsit债务诺言［令状］。
“史拉德案”统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙，乙则ท同意到时照付货款，这乃是一种“将来有效契约”，即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲â不交货，或者某乙不付款，未践约的一方就违反了自己้的诺言。这正如法官所宣称的，“每一项ำ将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”老田à里长出了新谷子。
这一原则一旦被接受，从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法，即允许以商人惯例作证，必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉，普通法法庭扩大了司法管辖范围：即允许原告人在辩论中声称，产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市，乃是位于伦敦市“奇普区的圣玛利勒堡教区以内”，而且随即拒绝对方แ否定这一陈述。
普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争，在16世纪末期日趋激烈，并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下，开始布令状，禁止商人法庭或海事法庭审案，或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局，尤其是享有王室支持的海ร事司法当局，也布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到เ17๕世纪。
普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳，乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件，这结盟在17世纪中期的英国革命中ณ取得了全面收获。它原本是难以成功的，除非布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为ฦxiangbao的手段，得到有利于普通法律师的解决。
资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面，因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他“专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的，柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方แ面的设计者。他权威地，也是斗ç胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录，大概ฐ还有不是被视为贵族所争取到的让步，而是被视为自由á特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”，这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护，但也能够加以较宽泛的解释。这样，从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造，它接受新原则，但仍基于旧ງ有传统之ใ上。这一王室让步和司法决定权的改编历史，正如普拉克涅所指出，“对国王和议会都一样施加了限制。”
资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制ๆ国家生过极大影响，因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是，实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利ำ以后，资产阶级又在寻求盟友，来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。
《法律与资本主义的兴起》
泰格利维着纪琨译
十八、法国：第三等级的胜利
《拿破仑法典》是在法国共和第12年风月29日——180่4年3月20日——正式颁布的。这部法典的纲要曾在一年多以前，由国务会议成员波塔里jean
potalis及其主ว要合作者毕戈—普列曼诺逼got-pre门all、特莱拉treilhard和特隆雪tronchet
，呈交国务会议。这四人所依据的一份较早的草稿，则是由拿破仑手下的第二执政桑巴塞jean-jaທcquescambacères拟定的。
波塔里在对国务会议的演说中，回顾ุ了他为准备这部法典而进行的工ื作，他在为期一年的过程中，将许多规定写成法律，每次只写成数条。这篇演说经拿破仑批准，成为这部法典编纂史的官方记述。波塔里从参考查理曼大帝第一次立法说起，一直谈到对路易十一的tablis色mmns定制和ordonnances敕令，然后提到对罗马法的研究，并指出一切要想统一和简化法国法律的企图何以没有成功。一年以前他还曾在一份较早报告中，对那些将习惯法写成文字使之便于研究的人表示ิ敬意。在这篇演说的结尾部ຖ分，他对法国资产阶级争取权力的斗ç争提出了官定说法：
正是我们的艺术现，我们在航海上的初步成功，以及由á我们各种成就和现幸运地诞生出来的激昂振奋，才在路易十四时期产生了柯尔伯对制造业的规定、有关河流和森林的法律、对商业以及对海上贸易的管理。
从良善中产生出良善。立法者既ຂ已将其关切和注意力集中于几项ำ重要问题，他就感觉到有必要也有愿望将一切问题包括进来。因此有过许多司法改革，民法诉讼程序得到改善，刑事审讯已建立起新程序，还构想了庞大计划，要使法国有一部一致通用的法典。
［试行制ๆ订法典的人］遇到了难以克服的许许多多障碍，有的来自尚无充分准备的舆论；有的来自权力上的种种竞争；有的来自民众对习俗的依恋，他们将保存习俗视为一种世代相传的权利；有的来自各地领主法庭，它们继续担心权力会受到削减；还有的来自律师对于任何变革怀有迷信式的疑虑，唯恐会使他们费尽辛苦学习到的和操练了一辈子的事物受到影响。
然而，改革和一致的理想已在全球获得解放。学者和革命哲学家抓住这些理想，在理性和经验的光辉照耀下评审了各种立法的建议。各种法律受到了相互比较，被置于它们与人的权利和与社会需要的关系中作了研究。深思熟虑的多玛及其若干同时代人已开始怀疑，立法究竟是否可以算作一门真正的科学。我将科学称为一系列ต互相联结的真理和规律，它们乃ี是从许多第一原理推究而得，并在涉及知识每一主要分支的一组有系统的理论中ณ被结合在一起。……
在科学中也如同在文学艺术中一样，甚至就在许多才智之士艰辛奋斗、殚精竭虑勤劳无获之际，会突然涌现一个有天才的人，他排众而前推动我们的思想，使之越惯常的界限。
《法的精神》一书大名鼎鼎的作者［孟德斯鸠］在上一世纪正是作了这样的事；他将所有其他对法理学有所论述的人远远抛在后面；他直探一切立法的根源；他识透了每一项ำ法律的原动力；他教导我们永远不要把各种细节同整个ฐ体制分离开来，永远要借鉴历史来研究法律，历史乃是立法科学有形的实验室。他使我们接触到一切时代和世界上一切地区的立法者。这便是在我们中间前进的精神，这便是我们的知识和智谋，然后突然间就爆了一场伟大的革命。
一切弊端无不立即遭到攻击，一切制度都受到了究诘。演说家振臂一呼，俨然不可动摇的制度便纷纷倒塌；它们在人民的思想感情里面没有生根。权力迅即现自己้已被舆论征服。
人们必须承认，那乃ี是各国历史上有时会生的一个决定性时刻，那种时刻是要改变一个民族的地位和命运的。
在所有拟议的改革之中，一致通用的立法的观念特别引起了我们各个审议会议的注意。
但是，怎样在这政治纷扰仍然激动全国之际，来准备一部民法法典呢？
对过去的仇恨，对当前急切的生活愿望，对未来的担心，导致了种种极端逾常而狂暴的措施。小心谨慎和周详考虑，保守主ว义的慎重态度，被摧毁一切的要求取代了。
某些不公平和压迫的特权，那原本是少数人的所有物，一直沉重地压在一切人的头上。为ฦ了恢复自由的利益，全国一时间陷入了放荡。为了扑灭可憎的特权和优惠制度并防止其复活，有的人在拉平社ุ会等级以后还要拉平财产。……
但是，较稳健的思想终于重新涌现；第一批法律已被改正，新的方案要求：众所共喻，一部民法法典必须用智慧来制订，不可强加之以热狂和轻率。
从先前那些情绪激昂推翻偶像的革命公告，例如1789๗年国民议会宣布废除封建制ๆ度和许诺重新า分配土地的公告，到波塔里字斟句酌的保守语调，其间有很大一段距离。当然，这部法典乃是革命性的，因为它将资产阶级对契约和所有权的理想定为ฦ法规，并承认那些理想是普遍适用的。然而，它作为私法法典，又是独一无二为资产阶级服务的，从而显然背叛了曾充当革命突击部队的工人和农民的期望和利益。
波塔里的陈述表明，早ຉ先那些造成混乱、破坏和一切拉平的冲击，都已经坚决地被推开了。那场革命是“突然间”爆的，“权力”不是被武器、而是被“舆论”“征服”的；种种“逾常而狂暴的措施”都已采取过了。如今权力已经赢得，这场突如起来的革命要被看作是一次断层的、几乎是偶然性的事件，而不是800年城市居民斗争的顶点了。这部ຖ新法典所要认之ใ为父的，不是那ว些匪类或要平等派，恐怕也不是武装的zaofaທn派；倒是孟德斯鸠、柯尔伯、多玛——甚至路易十四——被尊为波塔里所颂扬的那份文典的老祖宗。
革命的法律和历史背景
法兰西国家是在1600年形成的。为ฦ了选派代表参加国王偶尔召开的3ji会议，以便认可征税和建议，这个ฐ国家被划分为三个等级：教士、贵族和平民returiers。平民这个等级里面包括富有的资产者、律师、教授、师傅工匠、手工业者、佣工、以及务农的小块土地保有者——简单说就是将各色人等和各种利益集团集合为一个ฐ群体。
18๖00年时的资产阶级——正如它800年来一贯的那样——公开承认自身内部也有阶级冲突。最早的zaofaທn派所力争的，是要使自身在封建体制中的独特地位得到承认，他们在那种体制ๆ中所起的职能，是与小附庸、小自由土地保有者和为数不多的农业零工等等其他非贵族不相同的。师傅与工人之ใ间的种种差别加深以后，富有的资产阶级便开始坚决要求享有单独身份。在法国，对这种单独身份的坚决要求显然并没有使它非留在本阶级以内不可——只要有可能便取得贵族身份的这种资产者倾向证明了这一点。仅只是到เ了后来，资产阶级才看到团结和领导第三等级来推翻封建制度大有好处。
修道院院长西耶士在其表于178๖9年的小册子《什么是第三等级？》中坦率宣称，这个词语有时指资产阶级，有时指广大人民。将后者包括进来有利于团结大多数人，来反对贵族“这个……由á于游手好闲而断然自外于这个国家的阶级。”前者则是第三等级中居领导地位的一小部分人。
17世纪初期，洛瓦索拒不承认可将整个第三等级称为“布尔乔亚”资产阶级，他从语源学上论证，坚决认为布尔乔๒亚乃是居住在城市以内的人。他将第三等级划分为：文人神学、法律、医学、文艺充任官职从而有权力分享王室财政收入的人其中包括许多按现代说法应称为金融家或银行家的人；法官、律师和法庭工ื作人员；以及商人。那末，广大群众呢？他将那ว些用自己的双手从事劳动的人称为“贱坯”、“乡巴๒佬”、“傻瓜”和“狡猾而又卑鄙之人”。他写道，即使是手艺工匠也是低贱可鄙的；他反对由王室颁执照承认师傅工匠，因为那样只会使许多乡巴佬装气派，“俨然以王室官员自居”。但是，洛瓦索也懂得历史，他知道有很多商人了财，开头都是从受公社式社会的庇护的手艺作坊于起来的。因此他又说道：“有一些行业既是工ื匠性，又是商业性的……；一个ฐ处在这种地位的人就其参与商业而论，他的事业是体面的。”
至于乡村，“今天我们要将我们称为ฦ农民的那ว些劳力者和村民，定为低贱的人。”随即他又比较谨慎地写道：“他们特别受到เ征税的压迫，其受压之深令人不解他们怎样能活下去，也不解我们怎样才能ม继续找到劳力者来养活我们。”对“低贱”阶层如此坦率而又傲慢的蔑视，不见于辩论《拿破仑法典》的记录之中；这类情绪在那些记录里面都被唯恐生、叛乱和财产受到威胁的重重忧虑掩盖了。
法国资产阶级意识形态通向1789年的一些主要线索——从洛瓦索尖酸刻๑薄的用词到西耶士的小册子，再到波塔里演说的结束语——是经过深思熟虑的准备的。先将资产阶级从第三等级群众中区别出来，然后仔细论证它有权利起初领导zaofan派，随后领导全国，这乃是上述各篇的共同主题。
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régime古老政体的每一成分都经过了分析、贬抑、分类。伏尔泰、狄德罗、孟德斯鸠以及其他许多人指出了道路。从路易十四统治时期开始，或者说得更准确些在他的大臣柯尔伯当政时期，即将到来的革命的意识形态轮廓已变得很清晰了，它的设计者都是法律家。
波蒂埃和多玛jeandomat遵循杜穆兰的务实传统，大量论述了17世纪和18世纪时仍受到封建体制ๆ、教会教条和王权至上原则ท等等阻碍的资产阶级法律。与此同时在法国和欧洲其他各地，一些大贸易集团和制ๆ造业利益集团的代表人物——如法国的孟德斯鸠和荷兰的格鲁希阿斯grotius——提出一种建立在契约自由和财产自由á原则上面的法律体系，遭到了封建势力、教会人士和大众的反对。
而且，正如我们将要讨论的，1789年后相继控制国民议会的种种力量，其领导权主要都是掌握在律师手中，这些律师是否变得激进，是以他们在何种程度上相信新赢得的资产阶级胜利ำ可被包涵在旧ງ有的制度以内，或者与此相反，相信那些制度将会不可避免背叛革命、因而必须ี摧毁，来加以衡量的。本章所要探索的，是资产阶级作为一个阶级、而不是仅作为反对并已脱离俗世和教界领主ว的许多群体之ใ一，其自觉性是如何日益增长的。当时那些俗世和教界ศ领主的社会职能已越来越被削弱，其钱财需求也因而越来越被视为是掠夺成性了。
路易十四1661年至1683年的财政大臣柯尔伯，在上述种种事件中扮演了一个ฐ重要角色。柯尔伯出生于相当富有的商人家庭，开始从政便投效于路易十四的顾ุ问马萨林，他在166๔1年逝世以前一直是法国最有权势的人。古伯谈到柯尔伯时曾说道：
他年轻时就被马萨林挑选出来，紧紧ู追随马萨林就像从前萨林追随黎希留一样，不知倦怠地为他效劳，甚至奴颜媚婢监管他的膳事。他处在一种令人钦羡的地位，可以获悉马萨林和国家一切情事，从而也可谋办他自己的事情。他意志坚韧，有巨大工作耐力，喜爱秩序，富于行政经验，思想虽然有时谬误但很清晰，而且极其贪得无厌。只有这最后一个ฐ特点才算是代表了他那个时代。
柯尔伯毋须ี创新，他只消留意英国和荷兰的经济展榜样并试行了解法国何以落后就够了。他的解决方案就是以英国为榜样而由国家赞助的重商资本主义，以图既能使资产阶级获利，又起到增强国家财政、政治和外汇地位的作用。
为ฦ了展国内生产体系，以及建立本国制造业和殖民地甘蔗和咖啡种植园产品的出口贸易，柯尔伯尽力使某些贸易部ຖ门能成立贸易法团，授予它们王室特许状和有保证的垄断权——国王由此勒取了丰厚的贡赋。王室补贴再加上对新式贸易和制造业有利的法律革新，将许多金融家和富有的资产者吸引到这两个ฐ领域中来。资产阶级家致富的样板——三代之内从经商到置地再到成为贵族——已开始改变。不愿投资而宁愿向国王放款以换取一部分国家税收“承包”权的金融家，都受到引诱而改变了主意。经营商业和从事制造业的资产阶级在柯尔伯当政年间获得优惠，直到18世纪仍继续兴旺达，成为法国政治生活中的强大力量。孟德斯鸠出身于他们之间，伏尔泰曾受他们很大影响。这些从事本国制造业和殖民地贸易的金融家，凭藉其金融势力而又不时得到เ王室帮助，开始进攻原先在封建社会环境中ณ作为市民飞地而形成的那些手艺工人和师傅工匠的行会。
在法国，圈地运动和确立资产阶级乡村产业权利的斗争，比在英国晚了100年，而且没有大规模没收过土地。倒是那些购得了封建产业的资产阶级金融家获得许可，就在他们的乡村地产上建立制ๆ造企业，这既ຂ有损于市镇行会，又破坏了放牧、农耕和山林公地。
我们可以从那些力图使旧有制度形式适合于新变化的法律家的着述中，探索上述各种事件。路易十四曾接受柯尔伯的建议，下令将一些商人惯例编写成法典，颁布了一部民事诉讼典和一部关于水道和森林的法典。从1689年到1้697年，多玛部分表了les
loix9sleurordernaturel《自然秩序中的市民法》一书。多玛这部着作虽由á私人印行，却曾获得路易十四批准，从而成为对当时通行法律的权威性概述。它是以自然法为依据的资产阶级法律原则ท，奇妙地与对封建特权的确认混合起来的作品。
多玛将法律划分为两ä大类，一类是上帝颁赐、因而不可改变的法律，另一类是人所制订、因而是“权断ษ性”法律。
不可改变的法律其所以有此称，乃是由á于它们都是自然的，并且因此而不论何时何地都是公平的，是没有任何权威可以加以更改或予以废除的法律。权断性法律则是可以由一个ฐ合法权威依据需要予以定立、更改和废除的法律。
那末，有哪些不可改变的法律呢？其中之一就是财产权：“一件东西的主人在他自愿与那件东西分离，或让它被别人经由公平而合法的手段拿走以前，始终都是它的主人。”多玛承认君主有立法特权，尽管如此，他却深信契约是社会基础，因为契约作为ฦ私人立法，就应当主ว要是规定订约人相互之间的权利和义务。彼此的需要应主要经由自由协议予以满足。
在妇女方面，多玛涉แ及了日后要在《拿破仑法典》中有力地重现的一个罗马题：
区分男人和女人的那些“性别ี特征”，造成他们之间在身份上的这样一种差别ี，即男人若未受特殊阻碍排斥，是有能力从事一切种类业务和职务的，女人则ท仅由于其性别即对很多种类事务和职务均无能力担当。……依照我们的习俗，已婚妇女都应受丈夫的管辖。这乃是自然法和神授的法律。
《自然秩序中的市民法》十分明显地坚持了所有权和身份地位的封建形式，这也足以表明多玛是在努力使旧有的条例适应新的所有权和贸易制度。例如，尽管放债取息已被英国议会认可了一百多年，而且按照西欧几乎每一种习俗志和立法体系最少也都是有限制地许可的，多玛却抱着教会式的激情对那些惯例加以攻击。不过，《市民法》却也详细描述了每一种逃避禁令的传统办法：未按条件得到偿还的债权人有权收取利息；在合伙——ao9
mandité合股商社——关系中，资本的合伙人可望分享利润；如此等等，列ต举出了70่0年来人所熟知的种种办法。
波蒂埃jo色ph-ๅrobert
pothier是奥尔良大学的教授，表过对《查士丁尼法典学说汇纂》的长期评论，以及一系列其他着作，论述了私法的各种问题——义务契约和民事侵权行为、死者的产业、财产法、家庭法，等等。波蒂埃的着作并无新颖之ใ处；其得以流传乃是由于他的trait